החלטת הממשלה מיום רביעי להאריך את תוקפן של תקנות שעת חירום להענקת כלים למאבק במתקפות סייבר, כאמצעי לעקוף את הליך החקיקה התקוע בכנסת – מהווה פגיעה חמורה בעקרון הפרדת הרשויות ובעיקרון הדמוקרטי.

ההחלטה אף עלולה לשמש מעין ניסוי כלים של הממשלה לקראת תקופת הבחירות – ולאפשר מסלול שבו הממשלה משתלטת, ללא רוב קואליציוני בכנסת, על שינוי חוקים קריטיים במתכונת חירום, שיעוותו את הליך הבחירות ותוצאותיהן.

מן הטעם הזה הוגשה אתמול (חמישי) עתירה בהולה לבג"ץ, בדרישה לביטול תקנות שעת החירום. העותר, עו"ד שחר בן-מאיר, מדגיש כי הוא אינו מבקש מבית המשפט להתערב בסוגיה שעניינה הגנה מפני מתקפות סייבר, אלא בסוגיה שכל כולה ממוקדת בהגנה על הדמוקרטיה.

השאלה איננה האם הממשלה מוסמכת להתקין תקנות שעת חירום; סמכות זו קבועה בחוק יסוד הממשלה. השאלה היא האם היא מוסמכת להתקין תקנות שעת חירום, במצב שבו הכנסת אינה מנועה מלחוקק חוק מסודר באותו נושא, אלא בוחרת שלא לחוקק את החוק האמור.

השאלה איננה האם הממשלה מוסמכת להתקין תקנות שעת חירום; השאלה היא האם היא מוסמכת לעשות זאת במצב שבו הכנסת אינה מנועה מלחוקק חוק מסודר באותו נושא, אלא בוחרת שלא לחוקק את החוק האמור

לפני שהממשלה אישרה – באמצעות משאל טלפוני, הליך חריג כשלעצמו השמור בתקנון הממשלה רק למקרי חירום דחופים – את הארכת תוקפן של תקנות שעת החירום, התנהלה בימים האחרונים חליפת מכתבים בין היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה ואנשיה, לבין הממשלה, באמצעות מזכיר הממשלה יוסי פוקס.

מזכיר הממשלה יוסי פוקס בבית המשפט העליון, 2 ביוני 2024 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

כפי שקרה פעמים רבות בחודשים האחרונים, גם הפעם הממשלה הדפה באופן מוחלט את חוות דעתה של היועצת, ולמעשה קבעה לעצמה כי מעשיה חוקיים. זהו עוד רובד בהתנערות המוחלטת של הממשלה הנוכחית מכל נורמה של שלטון החוק.

סמכותה של הממשלה להתקין תקנות שעת חירום היא שריד מנדטורי הקבוע בחוק היסוד, ושבו הממשלה אמורה לעשות שימוש רק בחירום אמיתי, ובהיעדר כל אופציה אחרת

סמכותה של הממשלה להתקין תקנות שעת חירום היא שריד מנדטורי הקבוע בחוק היסוד, ושבו הממשלה אמורה לעשות שימוש רק בתקופות חירום אמיתיות, ובהיעדר כל אופציה אחרת. למשל, אם האויב הטיל מצור על הכנסת ולא ניתן לכנסה ולחוקק חוקים חשובים ודחופים.

סמכות לרשות המבצעת לחוקק חוקים, תוך פלישה לתחומה של הרשות המחוקקת, מהווה פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות, ובעיקרון שלפיו הממשלה שואבת את כוחה וסמכותה מאמון הכנסת, לא להיפך. לכן, שימוש בה שמור למצבי קיצון בלבד.

גם במקרה הזה, הניתוח המשפטי לא מסתיים בשאלת הסמכות, אלא בשאלה מתי רשאית הממשלה להפעיל את הסמכות מרחיקת הלכת. בג"ץ קבע בעניין זה הוראה ברורה: "מקום שבו קיימת אפשרות של חקיקה סדירה ומהירה על ידי הכנסת, חייבת סמכות החקיקה של הרשות המבצעת לסגת מפניה".

כלומר, הממשלה אינה רשאית להתקין תקנות שעת חירום כאשר הכנסת יכולה ואינה מעוניינת לחוקק, אלא רק כאשר הכנסת אינה יכולה – בדרך כלל בגלל הדחיפות הנדרשת.

ישיבת הממשלה במשרד ראש הממשלה בירושלים, 27 במאי 2024 (צילום: חיים צח/לע"מ)

במקרה הנוכחי, מזכיר הממשלה הודה במפורש כי הסיבה לכך שהממשלה בחרה להתקין תקנות שעת חירום, היא קיומו של מכשול פוליטי בכנסת – דהיינו, שהכנסת בחרה במפורש שלא לחוקק, נכון לעכשיו, את חוק המאבק בסייבר.

"קשה לתאר שימוש כה בלתי חוקי, כה בוטה של נטילת סמכויות חקיקה על ידי הממשלה מהמקרה הנוכחי", כתב בן-מאיר בעתירתו, "מדובר בפגיעה מהותית ומשמעותית בעקרונות היסוד של המשטר בישראל, לפיהם הכנסת היא הרשות המחוקקת והממשלה הרשות המבצעת, והסמכות להתקנת תקנות שעת חירום נתונה רק נוכח מצב חירום שאינו מאפשר חקיקה, ולא נוכח מצב שעקב מכשול פוליטי לא ניתן לקדם חקיקה".

שופט בג"ץ עופר גרוסקופף הורה אמש לממשלה וליועצת המשפטית להשיב לבקשה לצו-ביניים, שיקפיא את תוקפן של תקנות שעת החירום, עד ליום שלישי הקרוב.

מה שהממשלה בחרה לעשות במקרה הנוכחי, הוא לפעול להתקנת נורמה, שפגיעתה בזכויות יסוד קשה וחמורה, באמצעות תקנות שעת חירום, בשעה שהכנסת למעשה גילתה את דעתה כי היא איננה מעוניינת בחקיקה כזאת.

מה שהממשלה בחרה לעשות במקרה הנוכחי, הוא לפעול להתקנת נורמה, שפגיעתה בזכויות יסוד קשה וחמורה, בשעה שהכנסת למעשה גילתה את דעתה כי היא איננה מעוניינת בחקיקה כזאת

אם הכנסת הייתה מקדמת לקריאה שנייה ושלישית את הצעת החוק הכוללת את אותן הוראות שכעת מעוגנות בתקנות שעת חירום, הרי שלא היה צורך בהארכת תוקפן של התקנות הללו; ואם היא איננה מקדמת, הרי שבכך גילה הציבור בישראל – באמצעות שיקופו בעמדת רוב חברי הכנסת – כי הוא אינו מעוניין בחקיקה כזו.

שחר בן מאיר בבית המשפט העליון, 2017 (צילום: יונתן זינדל, פלאש 90)

הממשלה למעשה מבקשת לייצר נורמה משטרית חדשה: כאשר יש לה רוב קואליציוני לחקיקת חוק מסוים, תוגש הצעת חוק ממשלתית ויינקטו הליכי חקיקה מסודרים, בשלוש קריאות, כך שייחקק החוק שהממשלה מבקשת לחוקק.

ואולם כאשר אין לה רוב פרלמנטרי לחוק מסוים, שרוב חברי הכנסת אינם מעוניינים לחוקקו – הממשלה תלך על מסלול עוקף ותעגן אותו באמצעות תקנות שעת חירום. זהו מצב בלתי נסבל בדמוקרטיה, שבו הממשלה מחוקקת חוקים נגד דעתו של הרוב הפרלמנטרי.

מה שהממשלה עשתה כעת בנוגע לסמכויות המאבק במתקפות סייבר, היא עשויה לעשות בהמשך גם ביחס לסוגיות אחרות שיש מחלוקת פוליטית על חקיקתן – החל מחוק הפטור מגיוס לתלמידי ישיבות, וכלה בחוקי חירום הנוגעים למערכת הבחירות, המיועדים להשפיע על תוצאותיהן.

מה שהממשלה עשתה כעת, היא עשויה לעשות בהמשך גם ביחס לסוגיות אחרות שיש מחלוקת פוליטית על חקיקתן – החל מחוק הפטור מגיוס לתלמידי ישיבות, וכלה בחוקי חירום הנוגעים למערכת הבחירות

הליך חקיקה בכנסת הוא בדרך כלל שקוף, נעשה לעיני הציבור, וכולל בתוכו תחנות המבטיחות דין וחשבון לציבור. תקנות שעת חירום הממשלה יכולה להעביר בהיחבא, ותוך התעלמות מכל נורמה משפטית ומהטרדנים היושבים במשרד המשפטים.