בס"ד

בימים אלה מתנהל הדיון בבג"ץ סביב האדם שייבחר לפקח על חקירת הפצ"רית.

שר המשפטים יריב לוין מציע את כבוד השופט לשעבר יוסף בן חמו וגם דאג לו למינוי בזק כעובד מדינה נוכח תנאי בג"ץ לעובד מדינה מכהן עם ניסיון פלילי. האם בן חמו באמת עומד בכלל התנאים? הדעות חלוקות.

מול שופטי בג"ץ מונחות שתי חוות דעת. האחת של המשנה ליועמ"שית האומרת שיש פגם במינוי והשנייה של היועצת המשפטית של משרד המשפטים האומרת שאין פגם במינוי.

מול שופטי בג"ץ מונחות שתי חוות דעת. זו של המשנה ליועמ"שית, האומרת שיש פגם במינוי השופט בדימוס בן חמו לפקח על חקירת הפצ"רית; וזו של היועצת המשפטית של משרד המשפטים, האומרת שאין פגם במינוי

אקדים ואומר שמשפטית אני מסכימה עם עמדת המשנה ליועמ"שית, לפיה נפל פגם בעצם ההרחבה של המונח עובד מדינה והכללתו של השופט בן חמו בתוכו, והנימוקים הנוספים שמופיעים שם. אבל קראתי גם את חוות דעתה של היועמ"שית של משרד המשפטים – חוות דעת מקצועית, סדורה ומנומקת – ויש בה הגיון משפטי משלה. 

ואני רוצה להציע כאן מחשבה על העניין הזה. שתי חוות דעת מקצועיות משפטיות, שתי עמדות, ואולי שתיהן אפשריות? לוין ואחרים נשענים על חוות הדעת של היועצת המשפטית של המשרד בהתלהבות ונותנים בה אמון. לגיטימי. אבל כשנזכרים בהאשמות שיוחסו ליועמ"שית בכל פעם שדעתה לא תאמה את עמדת השר זה מקומם.

מפתיע. כשחוות דעת היועמ"שית של משרד המשפטים תומכת בעמדת לוין, פתאום הוא יכול לסמוך על  חוות דעת של יועמ"ש? פתאום יועמ"ש הוא לא פקיד מוטה, מקל בגלגלים, יצור שרק מפריע לממשלה ושצריך לסלק מהתפקיד? פתאום חוות דעת של יועמ"ש היא דבר מבורך שאפשר להישען עליו?

יהיו שיגידו, אל תהיי תמימה. יועמ"שית של משרד המשפטים היא מינוי אישי של לוין ופועלת בחסותו, אז מה החוכמה שהוא תומך בה ובחוות הדעת שתומכת בו?

אבל אני רוצה גם לייחס ליועמ"שית משרד המשפטים את אותה עצמאות וענייניות מכבדת שאני מבקשת לייחס לייעוץ המשפטי בכללותו. ולכן, גם אם הדעה שלה תומכת בעמדת השר – זה לא אומר בעיניי שהיא לא מקצועית ועצמאית, כמו שאני לא רוצה שיגידו על עמדת המשנה ליועמ"שית שהדעה שלו לא מקצועית ועניינית רק כי הוא מבקש לפסול את מינוי השר.

כשחוות דעת היועמ"שית של משרד המשפטים תומכת בעמדת לוין, פתאום הוא יכול לסמוך ולהשען על חוות דעת של יועמ"ש? פתאום יועמ"ש אינו פקיד מוטה, מקל בגלגלים, שצריך לסלק מהתפקיד?

שיח ענייני. של שתי תפיסות מקצועיות. שתי עמדות משפטיות. הגיע הזמן למתן את השיח. ואם מלמעלה לא מסוגלים, אז אנחנו מלמטה חייבים.

השבוע שמעתי מהחוקרת ד"ר גלי סמבירא, העוסקת בלכידות חברתית, את המונח "מהאמצע ולרוחב". זה אומר שלצפות שדברים ישתנו מלמעלה זו תקווה ברוכה, אבל לפעמים אין לה סיכוי להתממש, למרבה הצער. אז מה עושים? מהאמצע, מהעם, משכבת הביניים שזה רלוונטי לה, מעסיק אותה, מטריד אותה, מובילים יוזמות שמחוללות שינוי. למשל יוזמת הדיבור של שרית זוסמן, שעוסקת בשיח מתון וענייני במקום בהתקפות בוטות, או יוזמת "דיבורים טובים", ויש עוד. מהאמצע ולרוחב. היוזמות מתפשטות ומתחילות לחולל שינוי רוחבי בחברה.

תחשבו על חוות דעת רפואית. הרי כולנו מכירים מצבים של בקשה לחוות דעת רפואית שנייה, מתוך הרצון לבדוק עוד אפשרויות. לפעמים תקבל שתי המלצות שונות לחלוטין, למשל לגבי ניתוח, בהתבסס על אותו חולה עצמו. על אותם נתונים רפואיים בדיוק. מישהו יאמר שהרופא מוטה? או לא מקצועי? או פקיד?

אז למה אם היועמ"שית לממשלה נותנת חוות דעת שלא נראית לשר היא נהיית מטרה שצריך לסמן ולסלק? למה בהכרח חוות הדעת שלה נחשבת מוטית רק כי דעתה שונה? ולהיפך.

למה לא לחזור לשיח ענייני, במקום להיגרר כל פעם לשריפת האסמים שמחוללים פה מלמעלה בכל הזדמנות שיש מחלוקת?

לעתים, בחוות דעת רפואית שנייה יתקבלו 2 המלצות שונות לגבי אותו חולה ואותם נתונים רפואיים. מישהו יאמר שהרופא מוטה, או לא מקצועי, או פקיד? אז למה היועמ"שית הופכת למטרה שיש לסמן ולסלק? 

על בית הלל ובית שמאי אמרו שבית הלל זכו שעמדתם תתקבל כי היו מקדימים לדברי ההסבר שלהם, כשסתרו את בית שמאי, את עמדת בית שמאי. כלומר ראו את הצד השני והכירו את עמדתו ולמדו אותה. אז אם אתה לומד את עמדת הצד השני ואז סותר אותו, חזקה עליך שחקרת לעומק. וגם כיבדת את הצד השני.

התלמוד גם מציין שבכל מקרה – בכוונה הוא גם מביא תמיד גם את דעת המיעוט, כי אמנם הפעם לא התקבלה אבל אולי לימים תתהפך ההלכה. באותם ימים הייתה תפיסה מובנית שקיבלה את קיום שני הצדדים כמובן מאליו. טבעי. ענייני.

אבל אנחנו כמו רכבת שירדה מהפסים. יועמ"שים הם "פקידים"; כולם מסומנים; כולם לא ראויים; היועמ"שית היא מקור כל הרע. עכשיו תתארו לעצמכם שבמקום זה לוין היה אומר שהוא חולק מקצועית על עמדת המשנה או על עמדת היועמ"שית. זהו. חולק מקצועית. במקום לחפש במקלדת את הכינויים הכי בוטים וחריפים כדי לתאר את המשנה והיועמ"שית ואת העמדות שלהם, פשוט להגיד חולק מקצועית.

וואו. שיח ענייני, מפוקס, ולא בריונות מתלהמת שמבעירה הכול כמו מתבגרים בטוויטר.

במסכת בבא מציעא מופיעה סוגיית שניים אוחזין בטלית. היא דנה בחלוקת רכוש מטלטלין ששני צדדים טוענים לבעלות עליו, אבל אין הוכחה מעשית לאף אחד על בעלותו. הדוגמה שהתלמוד מביא היא טלית ששניים טוענים שהיא שלהם. איך לפתור את הבעיה?

"שניים אוחזין בטלית, זה אומר: 'אני מצאתיה', וזה אומר: 'אני מצאתיה'; זה אומר: 'כולה שלי', וזה אומר: 'כולה שלי' – זה יישבע שאין לו בה פחות מחציהּ, וזה יישבע שאין לו בה פחות מחציהּ, ויחלוקו. זה אומר: 'כולה שלי', וזה אומר: 'חציהּ שלי' – האומר 'כולה שלי', יישבע שאין לו בה פחות משלושה חלקים, והאומר 'חציהּ שלי', יישבע שאין לו בה פחות מרביע. זה נוטל שלושה חלקים, וזה נוטל רביע". 

מה אומרת הגמרא? אם שניהם נשבעים שהיא שלהם – נחלק אותה חצי חצי. כי אין דרך לברר. אז שיחלקו. אם אחד טוען כולה שלי ושני טוען רק חציה שלי, אז הראשון יקבל 3/4 והשני רק רבע. כי מחלקים את החצי שבמחלוקת לשניים.

על בית הלל ובית שמאי אמרו שבית הלל זכו שעמדתם תתקבל כי היו מקדימים לדברי ההסבר שלהם, כשסתרו את בית שמאי, את עמדת בית שמאי. כלומר ראו את הצד השני והכירו את עמדתו ולמדו אותה

זהו שיח ענייני, בהיר, שגזר דינים בחלוקת מטלטלין לסוגיות רבות נוספות, אבל בעיקר הניח את הבסיס לעצם היות סוגיה נתונה במחלוקת עניינית. כי שניים אוחזין בטענה הפוכה.

צריך למתן את השיח, להחזיר את הרכבת לפסים. אם לא מלמעלה אז מהאמצע לרוחב. זה השלב הראשון. לקבל את המורכבות בדעות.

אבל אם באמת הדעה הזו לגיטימית והדעה הזו לגיטימית, איך מחליטים? איך שופט אמור להכריע?

התשובה היא שסט הערכים המקצועי משפיע. תפיסת האיזונים המשפטית. איזה ערך גובר על איזה. משום מה כשזה נוגע לשופטים זה נשמע לנו פתאום בעיה. מה, יש להם תפיסה? אולי הם לא ניטרלים בגלל זה? אבל הבעיה היא בהגדרה שלנו מה זו ניטרליות. ניטרליות פירושה לא להכניס שיקולים זרים. זה לא אומר שאין לך מדרג ערכים משפטיים שאתה מציב. שאין לך תפיסת עולם.

קחו את זה לדוגמת הרופא, שם זה ברור יותר – רופא שמרן, למשל, יבחר בניתוח, לעומת רופא עם עמדה ליברלית יותר, שנותן משקל גדול להחלמת המטופל ואולי יעדיף תהליכים שיקומיים איטיים יותר.

זה אומר שהם לא ניטרלים? לא. זה אומר שהם מקצועיים עם תפיסה. מה יהיה שיקול לא ניטרלי? למשל רצון של רופא להעלות את דירוג ההצלחות שלו בטיפול, באופן שיגרום לו לנתח יותר או פחות.

אז זו השורה התחתונה. להדהד יותר את הלגיטימיות של צורך במורכבות. לקבל שזה נכון שיש שופט עם עמדה יותר שמרנית או יותר ליברלית. וזה לא הופך אותם למוטים או לבוגדים בערך הדמוקרטיה או לחילופין בערך הלויאליות למדינה.

איך שופט אמור להכריע? הבעיה היא בהגדרה שלנו מה זו ניטרליות. ניטרליות פירושה לא להכניס שיקולים זרים. זה לא אומר שאין לך מדרג ערכים משפטיים שאתה מציב, שאין לך תפיסת עולם

זה אומר סט ערכים משפטי שונה. וכדי לקבל החלטות מגוונות תצטרך שופטים עם סט ערכים שונה. אבל האם זה יגיד שלפעמים התוצאה תהיה תלויה בהרכב השופטים? במידה מסוימת כן. אבל אם החוק יגדיר בעצמו במקומות מסוימים את סט הערכים המשפטי, זה יתחום את היקף שיקול הדעת.

עולם בלי גבולות הוא כאוס אנרכי. עולם עם גבולות הדוקים מדי הוא דיקטטורי ומבטל שיקול דעת. צריך ליצור מרחב באמצע. כמו שאמרנו מהאמצע לרוחב.

כששופטי בג"ץ יקבלו החלטה בזמן הקרוב, יצטרך כל צד למתוח את גבולות המרחב שלו בהתאם להחלטה. אם אתה מקבל את עמדת היועצת שלך, אתה צריך לקבל גם את ההכרעה שלהם.

אם אתם רוצים את מקום היועמ"ש, צריך לקבל גם את עצמאות שיקול הדעת של היועמ"שית של משרד המשפטים. בני הלל היו מתחתנים בבני שמאי, אומר המדרש. למרות המחלוקות, למרות העמדות השונות.

המערכת צריכה להישען על אותם אדנים – כבוד בסיסי לפרשנות החוק, והבנה שיש לו גוונים שונים של פרשנות וזה לגיטימי. מהאמצע לרוחב. למתן. שיח ענייני.

שניים אוחזין. יש אפשרות להתחתן. וגם אין לנו ברירה אחרת אם נרצה לשרוד כאן.

עו"ד סא"ל במיל' אורי אגוז, לשעבר בפרקליטות הצבאית, שופטת בעבירות טרור. חברת פורום דבורה.