במשך שעה ארוכה שבה טען אתמול (חמישי) עו"ד דוד פטר, בא-כוחו של שר המשפטים יריב לוין, ניסו שופטי בג"ץ לנתב אותו אל הנקודות המרכזיות לשיטתם שבהן היה צורך להתמקד.

לא טענות כלליות נגד פרקליטות המדינה וניגוד העניינים של היועצת המשפטית לממשלה; לא המאמצים הכבירים שלוין עשה לכאורה במשך 48 שעות למציאת עובד מדינה בכיר או שופט מכהן שיסכים לשמש פרקליט מלווה בחקירת פרשת הפצ"רית; אלא התמקדות בשאלה אחת פשוטה: האם השופט בדימוס יוסף בן חמו, שלוין החליט לבסוף להטיל עליו את התפקיד, עומד בתנאים שנקבעו בפסק דינו של בג"ץ מלפני שבועיים.

התנאים שנקבעו באותו פסק דין, קבעו שבמקרים הנדירים שבהם יש צורך להעביר את סמכות היועץ המשפטי לממשלה בתיק פלילי מסוים לגורם שמחוץ למערכת אכיפת החוק, על הגורם הזה להיות עובד מדינה בכיר, משפטן מובהק, בעל ניסיון בתחום החקירות או התביעות הפליליות, החף מכל שיוך פוליטי.

התזה שהוביל עו"ד פטר ביחס לתנאי הראשון הוא שבן חמו, שגויס לשירות המדינה לשם הטלת התפקיד עליו, הוא עובד מדינה לכל דבר, גם אם אד-הוק.

נשיא בית המשפט העליון יצחק עמית לצד השופטת יעל וילנר והשופט חאלד כבוב בדיון על מינוי יוסף בן חמו למלווה חקירת הפצ"רית. 27 בנובמבר 2025 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

אך התזה הזו קשה לעיכול, ולא ברור אם השופטים יוכלו לאמץ אותה. קבלת העמדה שניתן לגייס שופט בדימוס אל שירות המדינה על מנת שייחשב לעובד מדינה לצורך העברת סמכויות היועצת המשפטית לממשלה אליו, עלולה להוליך בהמשך למסקנה שניתן גם למנות אזרח פרטי לחלוטין, שאין לו רקע או עבר בשירות המדינה, לעובד מדינה זמני, ולהעביר אליו סמכויות אכיפה פליליות.

ההחלטה למנות מי שאיננו עובד מדינה מהווה מעקף הן של הוראת סעיף 23א לחוק המינויים, שעמד במוקד העתירה לבג"ץ בעניין הטלת תפקיד הפרקליט המלווה על נציב תלונות הציבור על שופטים, השופט בדימוס אשר קולה; והן של פסק הדין עצמו, הנתקף כעת בעתירה לדיון נוסף (גילוי נאות: הח"מ הוא יו"ר "משמר הדמוקרטיה הישראלית" שעתרה לבג"ץ בעניין זה, וכן עותרת כעת לדיון נוסף).

בחוק המינויים, שמכוחו הטיל לוין את התפקיד, ראשית על השופט בדימוס קולה וכעת על השופט בדימוס בן חמו, נקבע במפורש כי אם בעל הסמכות – ובמקרה הנוכחי, היועצת המשפטית לממשלה – מנוע מלעסוק בעניין מסוים, רשאי השר להטיל את התפקיד על עובד מדינה אחר. כך נקבע כאמור גם בפסק הדין.

בחוק המינויים נקבע במפורש כי אם בעל הסמכות – ובמקרה הנוכחי, היועצת המשפטית לממשלה – מנוע מלעסוק בעניין מסוים, רשאי השר להטיל את התפקיד על עובד מדינה אחר. כך נקבע גם בפסק הדין

במקרה של בן חמו, בשונה מקולה, קבע לוין, יומיים בלבד לאחר שניתן פסק הדין, כי אין בנמצא עובד מדינה שראוי להטיל עליו את תפקיד הפרקליט המלווה בפרשה, ולפיכך יש לגייס אל שירות המדינה גמלאי – שופט בדימוס – להפוך אותו לעובד מדינה אד-הוק ולהטיל עליו את התפקיד. זוהי גישה מסוכנת ביותר, שיקשה מאוד על בית המשפט להעניק לה גיבוי.

השופט בדימוס יוסף בן-חמו (צילום: הרשות השופטת)

הסיבה: אחד העקרונות המרכזיים בתורת פרשנות החקיקה קובע כי "המחוקק לא השחית את מילותיו לריק". בפשטות – אין בחוק מילים מיותרות. אם בחוק המינויים כתוב שהסמכות רשאית לעבור אל עובד מדינה אחר, לא ניתן לפרש את הסעיף כך שבין אם מקבל הסמכות הוא עובד מדינה או לא – התוצאה תישאר זהה.

הפרשנות שאימץ לוין, המאפשרת לו לקחת כל אדם, גם מי שאינו עובד מדינה, ולהפוך אותו כבמטה קסמים לעובד מדינה, מרוקנת מתוכן ממשי את הסעיף הזה בחוק, משום שהיא אינה מגבילה את הבחירה לעובד מדינה דווקא.

"שר המשפטים מבין את פסק הדין כאילו מינוי עובד מדינה הוא אפשרות", אמר בדיון אתמול נציג הפרקליטות, עו"ד רן רוזנברג, "אבל אם קוראים את פסק הדין, הכלל הוא בתוך פרקליטות המדינה והחריג הוא מחוץ לפרקליטות, ומדברים על עובד מדינה בכיר. זוהי מגבלה מהותית שנועדה לגדר את שיקול דעתו של השר".

"שר המשפטים מבין את פסק הדין כאילו מינוי עובד מדינה הוא אפשרות. אבל אם קוראים את פסק הדין, הכלל הוא בתוך פרקליטות המדינה והחריג הוא מחוץ לפרקליטות, ומדברים על עובד מדינה בכיר"

בנוסף, כלל לא ברור מה היה התהליך הסדור והמעמיק שניהל לוין במשך 48 שעות, שבסופו החליט כי לא ניתן למלא אחר התנאי שנקבע בפסק הדין, ולפיו יש להטיל את התפקיד על עובד מדינה בכיר המכהן כבר במינוי קבע.

האם לוין בחן באופן שיטתי את כל המשפטנים הבכירים בעלי הניסיון הפלילי בשירות המדינה, ושלל אותם אחד אחד בהליך סדור, לפני שפנה לגייס שופט בדימוס? התנהגותו של שר המשפטים בעניין זה מרוקנת מתוכן את הוראת החוק והתנאים שבפסק הדין.

השופטת יעל וילנר יושבת בראש ההרכב של בג"ץ בעתירות בפרשת הפצ"רית, 11 בנובמבר 2025 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

במידה מסוימת, שופטי ההרכב שנתנו את פסק הדין לפני כעשרה ימים יכולים להאשים גם את עצמם במהלכו של שר המשפטים. במסגרת הלחצים שהפעילו על הצדדים להסכים למתווה פשרה, הם הציעו שהצדדים "יסמיכו" אותם להטיל את תפקיד הפרקליט המלווה על שופט בדימוס של בית המשפט העליון, שזהותו תיקבע על ידי הרכב השופטים עצמו.

בכך פתחו את הדלת להטלת התפקיד על שופט בדימוס, כלומר על מי שאיננו עובד מדינה כעת. השופטת יעל וילנר, שישבה בראש ההרכב, אף הבהירה כי ניתן יהיה לרפא את הקושי על ידי קליטתו כעובד מדינה אד-הוק.

לוין ראה את הפרצה ונכנס. בתגובת שר המשפטים לעתירות בעניין בן חמו נכתב כי "הרכב השופטים בבג"ץ המליץ על מינויו של שופט בדימוס, כזה שאינו עובד מדינה לפני מינויו כפרקליט מלווה. יש בכך כדי להשליך על פרשנות חוק המינויים, במיוחד כשהדברים נפסקו ממש בענייננו".

"הרכב השופטים בבג"ץ המליץ על מינויו של שופט בדימוס, כזה שאינו עובד מדינה לפני מינויו כפרקליט מלווה. יש בכך כדי להשליך על פרשנות חוק המינויים, במיוחד כשהדברים נפסקו ממש בענייננו"

אך יש כמובן הבדל תהומי בין שופט עליון בדימוס, הנבחר על ידי הרכב שופטי בג"ץ בהסכמת הצדדים, לבין כל משפטן שהוא שאיננו עובד מדינה, הנבחר אישית על ידי שר המשפטים ומקבל סטטוס של עובד מדינה.