אם שאלת מינויו של אריה דרעי לשר בממשלה תגיע לפתחו של בג"ץ בזמן הקרוב, מבלי שיתוקן חוק יסוד הממשלה ומבלי שתחוקק פסקת התגברות – לפחות מבחינה משפטית דרעי עושה חיים קלים לשופטי בג"ץ.

בהנחה שהקו המשפטי שלו יהיה בהתאם לחוות דעתו של עו"ד נבות תל-צור, שדבר הגשתה לראש הממשלה המיועד בנימין נתניהו פורסם בחדשות 12 ביום חמישי האחרון, יהיה לשופטים קל במיוחד לדחות את עמדתו ולפסוק כי לא ניתן למנות את דרעי לשר בלא לפנות תחילה ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית, השופט יצחק עמית, על מנת שיפסוק בסוגיית הקלון של דרעי.

בינתיים הספיקה גם היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה, שקיבלה מנתניהו את חוות דעתו של תל-צור, לדחות את העמדה המשפטית הנטענת בה בחוות דעת שהגישה לראש הממשלה המיועד.

לפי חוות הדעת, שנחשפה אף היא לראשונה בחדשות 12 בשישי בערב, בהרב-מיארה מחזיקה בעמדה המשפטית המקובלת, שלפיה חוק יסוד הממשלה מקים "חזקת קלון" אם המועמד למינוי ממשלה הורשע בשבע השנים האחרונות בעבירה פלילית ונגזר עליו עונש של מאסר – בפועל או על-תנאי.

במצב כזה, וככל שבית המשפט לא קבע קביעה פוזיטיבית בשאלת הקלון, מתחייבת פנייה ליו"ר ועדת הבחירות, על מנת שהוא יקבע אם יש קלון בנסיבות העבירה שנעברה.

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה (צילום: אבשלום ששוני/פלאש90)

הנימוקים של בהרב-מיארה לעמדתה מבוססים על לשון החוק, תכליותיו ונסיבות חקיקתו.

היא מצביעה על כך שבמקום שבו המחוקק ביקש להגביל את הכשירות להיבחר לנסיבות של הטלת מאסר בפועל בלבד, כמו בחוק יסוד הכנסת, הוא עשה זאת במפורש; על כך שסעיף 52 לחוק העונשין קובע במפורש שההגדרה "מאסר" כוללת הן מאסר בפועל והן מאסר על-תנאי; ועל כך שהמחוקק יצר בידול במפורש בין תנאי הכשירות להיבחרות לכנסת, לבין תנאי הכשירות למינוי לממשלה, שהם תנאים מחמירים יותר.

במקום שבו המחוקק ביקש להגביל את הכשירות להיבחר לנסיבות של הטלת מאסר בפועל בלבד, הוא עשה זאת במפורש; וסעיף 52 לחוק העונשין קובע במפורש שההגדרה "מאסר" כוללת הן בפועל והן על-תנאי

נוכח עמדתה זו של בהרב-מיארה, מיהר חברו של דרעי לסיעת ש"ס, ח"כ משה ארבל, להגיש בימים האחרונים הצעת חוק לתיקון חוק יסוד הממשלה. כצפוי, התיקון המבוקש מתמצה בהוספת המילה "בפועל" לסעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד הממשלה, כך שיובהר שרק מי שהוטל עליו מאסר בפועל ייחשב למי שעבר עבירה שיש עמה קלון, כך שתתחייב פנייה ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית בעניין זה.

כזכור, בפברואר השנה הוטל על דרעי עונש של 12 חודשי מאסר על-תנאי בעקבות הרשעתו בעבירות מס.

"לרצות את המאסר"

בחזרה לחוות הדעת של תל-צור. כמי שעיקר התמחותו כסניגור פלילי, תל-צור בונה את הטיעונים המשפטיים שלו על נתונים מתוך השדה הפלילי, אף ששאלת הקלון – ועוד יותר מכך, שאלת פרשנותו של חוק יסוד הממשלה – נטועה עמוק במשפט החוקתי.

עו"ד נבות תל-צור בבית המשפט העליון בעת דיון בעתירה נגד מינויו של אריה דרעי לשר הפנים, 9 בפברואר 2016 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

כתוצאה מכך, חוות הדעת נראית מוטה באופן קיצוני לטובת האינטרסים של לקוחו, דרעי. אין בכך שום פסול, כמובן, זה פשוט עושה לשופטים עבודה קלה במיוחד.

חוות הדעת עוסקת בשלוש שאלות משפטיות:

1. האם חוק יסוד הממשלה מקים חזקת קלון גם במקום שהעונש שהוטל על העבריין הוא מאסר על-תנאי;
2. האם בנסיבות העבירות שבהן הורשע דרעי בהסדר הטיעון יש קלון;
3. האם בנפרד משאלת הקלון, קיימת אי-סבירות קיצונית בעצם מינויו של דרעי לממשלה.

תל-צור שוגה לחלוטין בניתוחו ובמסקנותיו בשתי השאלות הראשונות. לדעתו, חוק יסוד הממשלה פוטר את מי שהוטל עליו רק מאסר על-תנאי מאימת הקלון; וכי ממילא בנסיבות העבירות שבהן הורשע דרעי אין קלון.

לעומת זאת, תל-צור צודק במסקנתו בשאלה השלישית: אם אכן יתברר שאין מניעה, בהיבט של קלון, במינויו של דרעי לממשלה, לא ניתן לקבוע שהמינוי נגוע באי-סבירות קיצונית. סוגיית הסבירות נסוגה, בהקשר הזה, מפני ההכרעה המובחנת יותר בעניין הקלון. אם כי, בפסיקת בג"ץ ניתן למצוא גם גישה אחרת, מחמירה יותר, שלפיה מבחן הסבירות חל במלוא עוצמתו גם במקרים שבהם המבחן הפורמלי של קלון מוליך לתוצאה מקילה.

אם אכן יתברר שאין מניעה, בהיבט של קלון, במינויו של דרעי לממשלה, לא ניתן לקבוע שהמינוי נגוע באי-סבירות קיצונית. סוגיית הסבירות נסוגה, בהקשר הזה, מפני ההכרעה המובחנת יותר בעניין הקלון

יו"ר ש"ס אריה דרעי במסיבת עיתונאים שכינס בכנסת בעקבות גזר דינו, 2 בפברואר 2022 (צילום: Yonatan Sindel/Flash90)

הנימוק המרכזי של תל-צור בשאלה מדוע מאסר על-תנאי איננו נכלל בהגדרת "מאסר", נעוץ במונח "לרצות את המאסר" הנכלל בסעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד הממשלה.

בהתאם לנוסח הסעיף, "לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר". לשיטת תל-צור, מאחר שמדובר על "ריצוי" המאסר, ברור שמדובר במאסר בפועל, מאחר שלא ניתן "לרצות" מאסר על-תנאי.

במונח "לפי המאוחר" – שאמור לשלול לחלוטין את התיזה הזו – מוצא תל-צור דווקא חיזוק לעמדתו. לדעתו, דווקא העובדה שספירת שבע שנות הקלון מתחילה מיום סיום ריצוי העונש או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר, מחייבת את המסקנה כי מדובר אך ורק במאסר בפועל.

לדעתו של תל-צור, דווקא העובדה שספירת שבע שנות הקלון מתחילה מיום סיום ריצוי העונש או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר, מחייבת את המסקנה כי מדובר אך ורק במאסר בפועל

הסיבה לקוחה מעולמם של סנגורים פליליים, או מעולמם של מי שמכורים לסדרות פשע אמריקאיות: תיאורטית, קיימת אפשרות שבית המשפט ירשיע נאשם, ובשלב גזר הדין יגזור עליו מאסר בפועל, השווה במדויק לסך הימים שבהם ישב במעצר עוד לפני שהחל משפטו.

במקרה כזה, אכן נגזר מאסר בפועל ואכן מועד מתן פסק הדין הוא מאוחר יותר לסיום ריצוי העונש. יוצא, כביכול, ששתי האפשרויות שמונה הסעיף מתייחסות שתיהן אך ורק למאסר בפועל.

יפה ואריה דרעי עם עו"ד נבות תל-צור בבית משפט השלום בירושלים לקראת הקראת גזר דינו של דרעי בעבירות מס, 1 בפברואר 2022 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

הטענות האלה אינן מחזיקות מים. תל-צור עצמו מציין כי במצב של מאסר בפועל, לרבות כאשר המאסר בפועל מרוצה בדרך של עבודות שירות, יש מועד מוגדר לסיום. לעומת זאת, למאסר על-תנאי אין מועד מוגדר לסיומו, מאחר שהוא אינו "מרוצה".

אפשר כמובן לומר כי מועד סיום ה"ריצוי" הוא מועד סיום תקופת התנאי – מאחר שכאשר בית המשפט מטיל מאסר על תנאי, הוא קובע לא רק את תקופת המאסר שתרוצה אם יתמלא התנאי, אלא גם את משך הזמן שבו התנאי יעמוד בתוקפו. ובדיוק משום כך, טרח המחוקק והבהיר שסופרים את תקופת הקלון ממועד מתן פסק הדין.

תל-צור טוען כי אם לוקחים בחשבון את תקופת המאסר שנגזר על-תנאי, ואת התקופה שבה יחול התנאי, נוצרת "אי בהירות מוחלטת" שמובילה לאבסורד, ושעל פי חוק העונשין, אותה אי בהירות חייבת לפעול לטובת "הנאשם", כלומר המועמד לתפקיד שר.

תל-צור טוען כי אם לוקחים בחשבון את תקופת המאסר שנגזר על-תנאי, ואת התקופה שבה יחול התנאי, נוצרת "אי בהירות מוחלטת" שמובילה לאבסורד

נימוקים נוספים מהעולם הפלילי עוסקים בכך שמאסר בפועל עניינו גמול לעבריין שעבר עבירה, בעוד שמאסר על-תנאי הוא צופה פני עתיד. כל הטענות האלה מאוד יפות, וכוחן בתחום המשפט הפלילי. בכל הכבוד לחוק העונשין, במשפט החוקתי הן פחות משמעותיות, ומושג הקלון הוא מושג מעולם המשפט החוקתי-ציבורי. בדיוק כמו שהלכת דרעי-פנחסי המחישה כי חזקת החפות כוחה יפה במשפט הפלילי, לא במשפט הציבורי.

עו"ד נבות תל-צור ואריה דרעי בבית משפט השלום בירושלים, 1 בפברואר 2022 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

תל-צור הביא דוגמאות לכוונת המחוקק מתוך דברי הסבר להצעות חוק שהוגשו לאורך השנים, שמהן הוא מסיק כי "המחוקק" התכוון בסעיף זה בחוק היסוד אך ורק למאסר בפועל. הוא גם ציטט מדברי נציגת משרד המשפטים בוועדת החוקה, בעת דיוני הכנסת על חוק יסוד הממשלה הנוכחי, בשנת 2001.

בפרוטוקול הדיון בוועדת הכנסת מצוין שהיא אמרה "שבע שנים אחרי ריצוי העונש" – ותל-צור חוגג את הדברים, שהנה, גם משרד המשפטים התכוון לריצוי בפועל. לא יכול להיות שהתכוונו גם למאסר על-תנאי.

אך כל הציטוטים האלה מתעלמים מהעובדה שבסופו של דבר ועדת החוקה אישרה, והכנסת חוקקה, כבר אז ב-2001, את הסעיף הזה שכלל שתי חלופות, לא רק "שבע שנים אחרי ריצוי העונש", אלא גם שבע שנים ממועד מתן פסק הדין, על פי המאוחר. גם ההסתמכות של תל-צור על דברים שכתב השופט מישאל חשין, שממנה הוא מסיק שהאפשרות היחידה של המונח "מאסר" בחוק היסוד כי שאותה הרשעה "שילחה את פלוני לבית הסוהר", אינה במקומה.

תל-צור גם טועה בהצגת משמעות גזר הדין שנגזר על צחי הנגבי ב-2010 בבית משפט השלום בירושלים, לאחר הרשעתו בעדות שקר. שופטי הרוב כתבו באותו מקרה כי הם מטילים קלון על הנגבי, אך הסתפקו בעונש של קנס בסך 10,000 שקלים, ונמנעו אפילו מהטלת מאסר על-תנאי, מתוך כוונה מפורשת שלא תתקיים בעניינו תקופת קלון של שבע שנים.

צחי הנגבי בבית משפט השלום בירושלים אחרי הקראת גזר דינו, 9 בנובמבר 2010 (צילום: מרים אלסטר/פלאש90)

הקלון בעניין הנגבי מילא תפקיד רק לעניין חובתו להתפטר מהכנסת שבה כיהן עד למועד גזר הדין. אך הוא היה רשאי להתמודד מחדש לכנסת הבאה אחריה, וגם להתמנות לתפקיד בממשלה, כפי שאכן אירע בשנת 2014, כשמונה לסגן-שר החוץ.

אפילו את המשמעות של פסק הדין של בג"ץ בעניין צחי הנגבי מ-2014, תל-צור אינו מציג באופן נכון. השופטת מרים נאור כתבה באותו פסק דין, כי הסיבות העיקריות לכך שהעתירה שדרשה למנוע את מינויו של הנגבי לסגן-שר, הן העובדה שבית משפט השלום, שגזר את דינו של הנגבי, הצהיר מפורשות מה כוונתו ביחס לתקופה שבה תחול הסנקציה; וכן הזמן הרב שחלף מאז הפרשה.

המקרה של דרעי כעת הפוך: בית משפט השלום, שגזר את דינו, הקל עמו על-יסוד הצהרתו המפורשת של דרעי כי פרש מהחיים הציבוריים. ובנוסף, מדובר בהרשעה מלפני פחות משנה, לא מהעבר הרחוק.

המקרה של דרעי כעת הפוך מזה של הנגבי: בית משפט השלום, שגזר את דינו, הקל עמו על-יסוד הצהרתו המפורשת של דרעי כי פרש מהחיים הציבוריים. ובנוסף, מדובר בהרשעה מלפני פחות משנה, לא מהעבר הרחוק

עם זאת, השופטים בהרכב המורחב בבג"ץ הנגבי ב-2015 התייחסו לשאלה המשפטית האם סעיף 6 בחוק יסוד הממשלה מתייחס גם למאסר על-תנאי, אך בהינתן שלא הייתה רלוונטית למקרה של הנגבי, הותירו את השאלה ללא הכרעה.

דרעי ואנשיו יודעים שבמצב הנורמטיבי הנוכחי, ובהנחה שבית המשפט לא יעניק לו הנחה מפליגה שאינה במקומה, אין סיכוי שבג"ץ יפסוק לטובתו. נימוקיו המשפטיים פשוט אינם משכנעים. זו הסיבה שח"כ ארבל מיהר להגיש את הצעת החוק שלו.