חוקי ממשלת החילופים נחקקו, כזכור, בבהילות בחודש מאי האחרון, לאחר חתימת ההסכם הקואליציוני השנוי במחלוקת בין בנימין נתניהו לבני גנץ, ובטרם הושבעה הממשלה, שהחזיקה מעמד בסופו של דבר שבעה חודשים וחצי בלבד. ההסדרים מרחיקי הלכת שעוגנו בחוק יסוד הממשלה ניסו לתת מענה לצרכים הפוליטיים המיידיים, אבל הותירו חורים ביחס לשאלות משטריות חשובות.

כך, התברר בשבועות האחרונים כי בתרחיש שבו ממשלת החילופים תמשיך לכהן כממשלת מעבר עד ליום הרוטציה – 17 בנובמבר 2021 – הרי שהחילופים יתקיימו וגנץ ייכנס לתפקיד ראש הממשלה. תרחיש כזה אפשרי כמובן רק אם עד לאותו מועד לא תוקם ממשלה חדשה. ברגע שתכונן ממשלה חדשה – ממשלת החילופים של נתניהו וגנץ שהוקמה במאי 2020 תהפוך סופית לנחלת העבר.

על מנת שתרחיש כזה יתממש, מבחינת לוח הזמנים הפוליטי, יש צורך שכל מי שיקבל מנשיא המדינה, אחרי הבחירות הקרובות, מנדט להקמת ממשלה – ייכשל במשימה, הכנסת ה-24 תתפזר ונלך לבחירות נוספות – החמישיות במספר מאז אפריל 2019.

בנימין נתניהו ובני גנץ אחרי השבעת הממשלה ה-35, ב-17 במאי 2020 (צילום: Alex Kolomoisky/POOL)

בחירות כאלה צפויות, לפי הלו"ז הפוליטי, להתקיים לכל המאוחר במהלך חודש אוקטובר 2021. במצב כזה, הסיכוי שתקום ממשלה חדשה אחרי הבחירות לכנסת ה-25 הוא אפסי, ולכן יתקיימו החילופים, וגנץ ייכנס ללשכת ראש הממשלה ולמעון הרשמי ברחוב בלפור.

אין אפילו צורך בטקס השבעה בכנסת לראש הממשלה החדשה – כזכור, ביום כינון ממשלת החילופים בכנסת, ב-17 במאי 2020, הושבעו לתפקידם שני ראשי הממשלה, נתניהו וגנץ, כך שהחילופים אמורים להתקיים אוטומטית.

אלא שהשאלה אם תושבע ממשלה חדשה בישראל עד למועד הרוטציה, איננה השאלה היחידה הרלוונטית לעצם ביצוע החילופים. מתעוררת שאלה קריטית נוספת, והיא – האם במועד החילופים יכהן בני גנץ כחבר כנסת.

מתברר שהמחוקקים, בבהילותם לחוקק את חוק ממשלת החילופים בחודש מאי האחרון, הותירו לקונה משמעותית, המיועדת לתרחיש שככל הנראה לא עלה באותו זמן על דעתם: מה קורה אם במועד הרוטציה בממשלת חילופים, ראש הממשלה החלופי אינו מכהן כחבר כנסת?

בני גנץ ובנימין נתניהו חותמים על ההסכם הקואליציוני במעון ראש הממשלה בבלפור, ב-20 באפריל 2020

הלקונה נוצרה בשל התנגשות בין שני כללי יסוד המעוגנים שניהם בחוק יסוד הממשלה. האחד, הקבוע בשלל סעיפים בחוק היסוד, קובע כי ראש הממשלה חייב להיות אחד מבין 120 חברי הכנסת. זאת בניגוד לשר, שיכול לכהן אף מבלי שנבחר לחבר כנסת.

אפשר, למשך, לראות זאת גם בסעיף 21(א) לחוק, הקובע כך:

"ראש הממשלה שחדל להיות חבר הכנסת, רואים אותו כאילו התפטר מכהונתו ביום שנפסקה חברותו בכנסת".

בקיצור, כדי להחזיק בתפקיד ראש הממשלה או בתפקיד ראש הממשלה החליפי בממשלת חילופים, על מי שמחזיק בתפקיד להיות גם חבר כנסת. כך קובע בפשטות סעיף 5(ב) לחוק:

"ראש הממשלה, ובממשלת חילופים – גם ראש הממשלה החלופי – יהיה מבין חברי הכנסת; שר אחר יכול שיהיה שלא מבין חברי הכנסת".

הכלל השני, שעשוי להתנגש בנסיבות מסוימות עם הכלל הראשון, הוא ספציפי למצב שבו הוקמה ממשלת החילופים, אך הכנסת התפזרה בטרם התבצעו החילופים.

יו"ר הכנסת יריב לוין מפזר את הכנסת ה-23, 22 בדצמבר 2020 (צילום: דני שם טוב/דוברות הכנסת)

השאלה היא מה גובר – האם הכלל "הכללי" שלפיו כדי לכהן כראש הממשלה צריך אדם לשמש גם חבר כנסת; או הכלל הספציפי, הייעודי לממשלת חילופים, שאומר שמרגע כינונה של אותה ממשלה, מחזור חייה מתנהל ב"טייס אוטומטי".

הוראת החילופים האוטומטיים קבועה בסעיף 13א(ח) לחוק היסוד:

"עריכת החילופים כאמור בסעיף קטן (ז), אינה טעונה הבעת אמון נוספת של הכנסת והצהרת אמונים נוספת של ראש הממשלה וראש הממשלה החלופי".

במצב שבו ראש הממשלה החלופי מאבד את מעמדו כחבר כנסת, עקב התפטרות או אי-היבחרות בבחירות, וכאשר ממשלת החילופים שבה הוא מיועד להיכנס לתפקיד ראש הממשלה ממשיכה לכהן כממשלת מעבר – נשאלת השאלה מה יעלה בגורל החילופים.

שני עקרונות פרשניים תומכים במסקנה שהרוטציה תתקיים אפילו במקרה כזה – העיקרון שלפיו חקיקה מאוחרת גוברת על חקיקה מוקדמת, והעיקרון שלפיו חוק ספציפי גובר על חוק כללי.

בנימין נתניהו ובני גנץ במליאת הכנסת בעת ההצבעה על פיזור הכנסת, 2 בדצמבר 2020 (צילום: דני שם טוב/דוברות הכנסת)

הכלל שלפיו שראש הממשלה חייב לבוא מבין חברי הכנסת הוא גם עיקרון כללי וגם חקיקה מוקדמת יותר; כלל ה"טייס האוטומטי" הוא כלל ספציפי (לממשלת חילופים) ונחקק, כאמור, במהלך השנה האחרונה. בחינת הנסיבות לאורם של עקרונות אלה עשויה להטות את המצב למסקנה שהחילופים יחולו גם אם גנץ לא יכהן בכנסת הבאה.

אך התמונה לא פשוטה כל כך. במצב של לקונה, ובוודאי בנושא משטרי שהיה אמור להיות נקי מכל ספק, יש לשקול את מכלול הנסיבות.

למשל, את הסיבה שבעטיה רה"מ החליפי כבר אינו מכהן בכנסת. המחוקקים דאגו להבהיר, במסגרת תיקוני החקיקה של מאי 2020, כי גם ראש ממשלה חליפי או שר בממשלה שאינם חברי כנסת יוכלו לשמש ממלא-מקום ראש הממשלה או ראש הממשלה בפועל, אך זאת רק אם התפטרו קודם לכן במסגרת "החוק הנורווגי", שמאפשר את חזרתם לכהן בכנסת בהמשך כהונתה של אותה כנסת. המחוקקים דאגו היטב לעגן בחוק היסוד את כל ההיבטים של "החוק הנורווגי". דברים אחרים נשתכחו מהם.

בני גנץ בישיבת הקבינט, 5 ביולי 2020 (צילום: Gali Tibbon/Pool via AP)

אך מה קורה במצב שבו ראש הממשלה החליפי מתמודד בבחירות לכנסת אך לא עובר את אחוז החסימה (או משובץ ברשימה במקום נמוך ולא נבחר)? התשובה היא שבמקרה כזה, הוא חדל לשמש ראש הממשלה החליפי כבר בסמוך לאחר הבחירות שבהן כשל. זאת בשל הוראת סעיף 5(ב), הקובעת שלא רק ראש הממשלה, אלא גם ראש הממשלה החליפי חייב להיות מבין חברי כנסת. זהו חוק מפורש, ספציפי וחדש, ולכן הוא גובר.

במילים אחרות – איבדת את מקומך בכנסת, איבדת את תפקידך כראש הממשלה חליפי. אם גנץ רוצה להמשיך לשמר סיכוי לקיים את הרוטציה בנובמבר, הוא חייב להיבחר גם לכנסת ה-24 וגם לכנסת ה-25.

המסקנה, במישור הפוליטי: אם גנץ לא יתמודד בבחירות הקרובות, או יתמודד ולא ייבחר לכנסת, ממשלת החילופים (הממשיכה לכהן כממשלת-מעבר), הופכת ככל הנראה להיות ממשלה רגילה.

מעמדו של גנץ יהיה סבוך: הוא כבר לא יהיה חבר כנסת, הוא ככל הנראה כן ימשיך לכהן כשר בממשלה, אך כבר לא יהיה ראש ממשלה חליפי. ומאחר שנתניהו יהפוך באותו רגע לראש ממשלה "רגילה", הרשאי לפטר כל אחד משרי הממשלה (ולא רק את שרי "המחנה" שלו, כפי שהיה עד אותו רגע בממשלת החילופים), הרי שהוא יוכל לפטר את גנץ עוד באותו יום.

בנימין נתניהו בישיבת ממשלה ב-28 ביוני 2020 (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)

כל מה שנאמר כאן תקף בהנחה שהכנסת לא תעשה שימוש בכוחה בהזדמנות הראשונה כדי לשנות את חוק היסוד. תיאורטית, קיימת אפשרות שהכנסת תשנה – פעם נוספת – את כללי המשחק תוך כדי תנועה, באם יימצא רוב קואליציוני לכך, אף בתקופת המגעים לכינון ממשלה אחרי הבחירות הקרובות.

בבג"ץ תלויות ועומדות עתירות לביטול חקיקת ממשלת החילופים. הדיון המסכם בעתירות עתיד להתקיים בפני הרכב מורחב בתחילת חודש פברואר, ואולם השאלות שייבחנו, בהתאם לצו על-תנאי שניסחו השופטים, הן שאלות ממוקדות לגבי חקיקת ממשלת החילופים ולא ביטול כולל של התיקון משנת 2020.

ועוד מסקנה פוליטית לסיום: יש להניח שגם נתניהו מודע למצב המשפטי המתואר לעיל, ולתרחיש האפשרי שגנץ עשוי להפוך לראש הממשלה אם לא תוקם ממשלה אחרי הבחירות לכנסת ה-24. גם נתניהו יודע שכל עוד גנץ ימשיך לשמש חבר כנסת, האיום קיים.

יש להניח שגם נתניהו מודע למצב המשפטי ולתרחיש האפשרי שגנץ עשוי להפוך לראש הממשלה אם לא תוקם ממשלה אחרי הבחירות לכנסת ה-24. גם נתניהו יודע שכל עוד גנץ ימשיך לשמש חבר כנסת, האיום קיים

לנתניהו יהיו בדיוק שתי דרכים למנוע את התממשותו: האחת, להקים ממשלה (תוך תשלום מחירים קואליציוניים כבדים, היות שגם שותפיו יידעו שבעצם אין לו ברירה) אחרי הבחירות הקרובות; והשנייה, לצמצם את לוח הזמנים הפוליטי (למשל, באמצעות החזרת המנדט לנשיא) כך שהבחירות לכנסת ה-25 לא יתקיימו כבר באוגוסט-ספטמבר, מתוך תקווה שאולי לאחריהן הוא יוכל להקים במהירות הבזק ממשלה, עוד לפני 17 בנובמבר.