כשאלכס שטיין מונה לבית המשפט העליון ב-2018, הוא תויג כשמרן ופורמליסט, ייבוא אישי מאמריקה של שרת המשפטים דאז איילת שקד. אך מאז שטיין כבר הספיק להדגים כי הוא שמרן מסוג מיוחד: שמרן יצירתי, המבסס פרשנות משלו למכלול פסיקתו של בית המשפט העליון בשנות קיומו.

אך ביום חמישי האחרון התחדש חידוש מסעיר בדברי ימי החלוקה המחנאית בתוככי בית המשפט העליון: נימוקי פסק הדין בעניין "חוק טבריה", שפורסמו שלושה חודשים לאחר שבג"ץ פסק כי החוק הפרסונלי ייכנס לתוקף רק לאחר הבחירות המקומיות הקרובות (שמועדן נדחה בינתיים בשל המלחמה) – מבשרים כי בפעם הראשונה, שטיין קורא תיגר על מנהיגותו של השופט נעם סולברג על הפלג השמרני של העליון.

לראשונה, שטיין לא רק חולק על גישתו הפרשנית של סולברג, שעימה הוא הקפיד ליישר קו עד היום, אלא למעשה בונה תיאוריה חוקתית מסעירה ומרחיקת לכת, המקרבת אותו מאוד אל המסדרון שממול בקומת השופטים.

לראשונה, שטיין לא רק חולק על גישתו הפרשנית של סולברג, שעימה הוא הקפיד ליישר קו עד היום, אלא למעשה בונה תיאוריה חוקתית מסעירה ומרחיקת לכת, המקרבת אותו מאוד אל המסדרון שממול

יסוד המניע הפרסונלי

העתירות בעניין "חוק טבריה" הוגשו לאחר שנחקק, ביוזמת שר הפנים לשעבר אריה דרעי, תיקון לחוק הרשויות המקומיות, המאפשר גם לראש ועדה קרואה שמונתה על ידי משרד הפנים להתמודד בבחירות המקומיות הצמודות לתקופת כהונתו. התיקון נועד לסייע למקורבו של דרעי, בועז יוסף, לרוץ בבחירות לראשות עיריית טבריה אחרי שמונה על ידו לשמש יו"ר הוועדה הקרואה בעיר.

יו"ר הוועדה הקרואה בטבריה בועז יוסף בבית המשפט העליון בדיון בעתירה נגד "חוק טבריה", 30 ביולי 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

בג"ץ, בהרכב מורחב של תשעה שופטים, פסק פה-אחד מייד בתום הדיון, בסוף חודש יולי, כי התיקון לחוק ייכנס לתוקף רק לאחר סבב הבחירות המקומיות הקרוב, וזאת בדרך של פרשנות וללא צורך להידרש לפרשנות חוקתית.

מנוסח ההחלטה הקצרה שפורסמה לאחר הדיון, ניתן היה לחשוב שהשופטים כולם יישרו קו בהיבט הפרשני. אך נימוקי פסק הדין, שפורסמו בסוף השבוע שעבר, מלמדים על הבדלי גישות משמעותיים בין כמה פלגים של השופטים.

את דעת הרוב כתב ממלא מקום הנשיא, השופט עוזי פוגלמן, ולדעתו הצטרפו הנשיאה היוצאת אסתר חיות והשופטים יצחק עמית, ענת ברון ודפנה ברק-ארז. לפי גישתם, ניתן לקבוע בדרך פרשנית כי ל"חוק טבריה" לא תהיה תחולה בבחירות המקומיות הקרובות.

זאת, בעיקר מהטעם שהתיקון שינה את כללי המשחק תוך כדי המשחק. ולכן, גם אם עקרונית ניתן לקבוע בחוק שליו"ר ועדה קרואה מותר להתמודד בבחירות בעיר שבה מונה, אין לעשות זאת בסמוך למועד הבחירות במטרה להשפיע עליהן, מתוך מניע פרסונלי.

"הידרשותו של בית המשפט לשאלת בטלותו של חוק היא בבחינת מוצא אחרון", כתב פוגלמן, "חלק מן הקשיים שמעורר התיקון לחוק יכולים לבוא על פתרונם בדרך של פרשנות החוק".

"הידרשותו של בית המשפט לשאלת בטלותו של חוק היא בבחינת מוצא אחרון", כתב פוגלמן, "חלק מן הקשיים שמעורר התיקון לחוק יכולים לבוא על פתרונם בדרך של פרשנות החוק"

ממלא-מקום נשיא בית המשפט העליון עוזי פוגלמן (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

הפרשנות בעניין מועד התחולה אפשרית במקרה הזה, נוכח העובדה שהמחוקק לא כלל הוראות מעבר בתיקון שנחקק, ובכך הותיר מרחב תמרון פרשני לבית המשפט, לפסוק בשאלת התחולה על יסוד המניע הפרסונלי.

את הראיות למניע הפרסונלי המובהק של החוק, מצאו השופטים בדברי חברי הכנסת במהלך דיוני החקיקה בוועדה ובמליאה, ובין היתר דברי טלי גוטליב, עמית הלוי, וגם ניסים ואטורי, שהותיר טביעת אצבע מובהקת כשאמר: "רק שלא נתבלבל, בהצבעה היום לא בוחרים ראש עיר, נותנים פשוט אופציה ליושב-ראש ועדה קרואה להתמודד בבחירות בטבריה".

הערה אחת של פוגלמן באשר לפגם הטבוע בחקיקה פרסונלית, עשויה להתברר כחשובה גם בהמשך הדרך – בבואו של בית המשפט לפסוק בעניין חוק הנבצרות. "חקיקה", הוא כתב, "יכולה להיות פרסונלית גם אם היא נחזית לבעלת תחולה כללית, בנסיבות שבהן המחוקק יכול היה לזהות מראש מי האדם או האנשים שעליהם הוא יחול".

זה עשוי להיות הנימוק גם לפסק דין שיקבע כי סעיף הנבצרות בחוק יסוד הממשלה אינו חל על ראש הממשלה הנוכחי בנימין נתניהו, בשל היותו בבחינת חקיקה פרסונלית.

זה עשוי להיות הנימוק גם לפסק דין שיקבע כי סעיף הנבצרות בחוק יסוד הממשלה אינו חל על ראש הממשלה הנוכחי בנימין נתניהו, בשל היותו בבחינת חקיקה פרסונלית

עקרון השוויון הגמור

מנגד, דעותיהם של ארבעת השופטים שתויגו עד כה כשמרנים – התפצלו. מצד אחד סולברג, שהתמקד בשינוי הכללים תוך כדי המשחק, ושאליו הצטרפו בדרך זו או אחרת השופטים יעל וילנר ודוד מינץ, ומצד שני – השופט שטיין, שהציג עמדה אקטיביסטית, שלפיה דין החוק להיפסל, תוך מתן סעד שיפוטי חוקתי מרחיק לכת, בשל כך שתחולתו המיידית הופכת אותו לחוק פרסונלי.

השופטים אלכס שטיין (מימין), דוד מינץ, דפנה ברק-ארז, יצחק עמית, אסתר חיות, עוזי פוגלמן, נעם סולברג, ענת ברון ויעל וילנר בדיון על העתירות נגד "חוק טבריה", בית המשפט העליון בירושלים, 30 ביולי 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

בשורה התחתונה הסכימו כל תשעת השופטים כי "חוק טבריה" לא ייכנס לתוקף אלא רק לאחר הבחירות המקומיות הקרובות. אך בניגוד ליתר השופטים, שטיין קבע שיש לתת סעד במישור החוקתי, דהיינו לפסול את התיקון כולו, נוכח היותו חוק פרסונלי הפוגע ב"עקרון השוויון הגמור". העיקרון הזה, קבע שטיין, מעוגן בהכרזת העצמאות, ולכן יש לו תוקף מחייב.

הקביעה הזו היא קביעה מרחיקת לכת. הוויכוח על מעמדה המשפטי של מגילת העצמאות עלה שוב בחודשים האחרונים סביב עמדת הממשלה בעתירות בעניין חוק הסבירות, ודבריו של נציג הממשלה, עו"ד אילן בומבך, בדיון שהתקיים בפני הרכב 15 השופטים.

שטיין החליט לפרוש את משנתו החוקתית באשר למעמד מגילת העצמאות כבר בפסק הדין הנוכחי, בעניין חוק טבריה, תיק שבו ייצג בומבך את יו"ר הוועדה הקרואה בטבריה בועז יוסף, שביקש להתמודד על ראשות העיר.

נראה כי לשטיין היה חשוב לפרסם, במסגרת פסק דין, את התזה החדשנית שלו בעניין מעמדה החוקתי של מגילת העצמאות. בחירתו לעשות זאת במסגרת פסק דין חוק טבריה, ולא להמתין לפסק הדין בעניין חוק הסבירות, מלמדת שבעליון לוקחים בחשבון אפשרות שהמחוקק יבטל את חוק הסבירות וייתר את הצורך בפסק דין. כמו כן, די ברור מה תהיה עמדתו בפסק דין הסבירות, אם זה יתפרסם בסופו של דבר.

נראה כי לשטיין היה חשוב לפרסם, במסגרת פסק דין, את התזה החדשנית שלו בעניין מעמדה החוקתי של מגילת העצמאות, ולא להמתין לפסק הדין בעניין חוק הסבירות

איילת שקד ואלכס שטיין ביום השבעתו לבית המשפט העליון, ב-9 באוגוסט 2018 (צילום: הדס פרוש/פלאש90)

ואלה עיקרי משנתו החוקתית החדשנית של השופט שטיין: הכרזת העצמאות היא הנורמה הבסיסית המסמיכה את הכנסת לחוקק חוקים. הכנסת אינה מוסמכת לחוקק חוקים פרסונליים, מאחר שאלה פוגעים בעקרון השוויון הגמור המעוגן בהכרזת העצמאות. תחולתו המיידית של חוק טבריה, והיא בלבד, הופכת אותו לחוק פרסונלי ולפיכך בלתי חוקתי.

לדידו של שטיין, את סמכויותיה ירשה הכנסת ממועצת המדינה הזמנית, שמונתה ביום הקמת המדינה. הדבר מעוגן בדברי החקיקה הראשונים של המדינה – פקודת סדרי השלטון והמשפט ו"המנשר".

לדידו של שטיין, את סמכויותיה ירשה הכנסת ממועצת המדינה הזמנית, שמונתה ביום הקמת המדינה. הדבר מעוגן בדברי החקיקה הראשונים של המדינה – פקודת סדרי השלטון והמשפט ו"המנשר"

עמדתו מרחיקת הלכת של שטיין אינה רק נותנת מעמד-על משפטי להכרזת העצמאות, אלא שהיא מקצרת במידה רבה מאוד את הדרך של בית המשפט לפסול גם חוקי יסוד שמחוקקת הכנסת. שכן, גם סמכותה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד, שגם היא סמכות מתגלגלת כפי שנקבע בהחלטת הררי, מוגבלת על ידי מגילת העצמאות.

הכרזת העצמאות אינה חוקה, כתב שטיין, אך הבהיר: "להכרזת העצמאות יש מעמד חוקתי מכונן כ'כלל ההכרה' הבסיסי: נורמת יסוד עליה עומד המשפט הישראלי כולו".

את המגילה עצמה קורא שטיין כמכוננת "דמוקרטיה מאוזנת" ולא "דמוקרטיה אריתמטית". המשפט החוקתי, לפי שטיין, נועד למנוע מצבים שבאמצעות דמוקרטיה אריתמטית יוכל הרוב לקפח את המיעוט ולפגוע בזכויותיו.

מגילת העצמאות המקורית במוזאון ישראל בירושלים (צילום: מרים אלסטר/פלאש90)

הערה לעתיד: מתן מעמד חוקתי פורמלי למגילת העצמאות, פירושו גם שלשיטתו של שטיין קיים עיגון חוקתי מפורש לעקרון השוויון. הוא לא כתוב בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אבל כנראה שאין צורך בכך – הוא כתוב במגילת העצמאות. מה זה אומר מבחינת יחסי הגומלין בין עקרון השוויון החוקתי שבמגילת העצמאות ובין פסקת ההגבלה שבחוק היסוד? זה אולי יתברר עוד בעתיד.

שטיין מכנה את עצמו פורמליסט, אך פסק הדין שלו אקטיביסטי באופן קיצוני, ולו בשל העובדה שהוא מכריז על שחרור ממוסכמות משפטיות שהתגבשו בפסיקת בית המשפט העליון ובספרות המשפטית בישראל לאורך עשורים.

שטיין מכנה את עצמו פורמליסט, אך פסק הדין שלו אקטיביסטי באופן קיצוני, ולו בשל העובדה שהוא מכריז על שחרור ממוסכמות משפטיות שהתגבשו בפסיקת העליון ובספרות המשפטית בישראל לאורך עשורים

עקרונות יסוד כגון התכלית האובייקטיבית של דבר חקיקה כבסיס לפרשנותו, ועקרונות היסוד של השיטה כמסד לפרשנות חוקתית, מכונים בפיו "מטאפורה כזאת או אחרת". במובן זה, הגישה שהוא מציג היא פרדוקסלית.

קריאת תיגר על סולברג

מהלכו של שטיין, להתעמק בפסק הדין הנוכחי במעמדה החוקתי של מגילת העצמאות, עוררה ביקורת בקרב חבריו, מאחר שבמסגרת העתירה הזו כלל לא נשמעו טיעונים בעניין זה.

בראשם ניצב השופט סולברג, זה שעל מנהיגותו כראש הפלג השמרני בעליון קורא כעת שטיין תיגר. סולברג צולף בשטיין הן בנוגע לקביעותיו בדבר מעמדה של מגילת העצמאות, והן – כפועל יוצא מכך – על הפיכתה של הזכות לשוויון לזכות על-חוקתית משוריינת, אפילו מעל חוקי היסוד.

שופט בית המשפט העליון נעם סולברג (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

"מעמד נשגב, נעלה ומרומם נודע לה, להכרזת העצמאות", כותב סולברג, "חברי, השופט שטיין, מבקש לטעת בה עתה משמעות נוספת, שלא נודעה לה עד כה. גישתו של חברי חדשנית, אף מהפכנית, ביוֹשרתו הוא מכיר בכך, והיא ראויה למחשבה מעמיקה, אך גם לתהייה רבתי.

"חברי, השופט שטיין, מבקש לטעת בה עתה משמעות נוספת, שלא נודעה לה עד כה. גישתו של חברי חדשנית, אף מהפכנית, ביוֹשרתו הוא מכיר בכך, והיא ראויה למחשבה מעמיקה, אך גם לתהייה רבתי"

"קביעתו של חברי, כאמור, כי חוקי הכנסת לעולם כפופים לגבולותיה של סמכות החקיקה הכללית אשר נקבעה בהכרזת העצמאות, מעוררת שורה של קשיים חמוּרים, במישור הפרשני, ההיסטורי, העיוני והמעשי".

אשר לעקרון השוויון, סולברג זועק את זעקתם של כלל שופטי העליון בעשרות השנים האחרונות, שבנו בניין סבוך של הכרה בזכות החוקתית לשוויון, שאינה כתובה במפורש בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, כנגזרת של הזכות לכבוד.

"קולמוסים רבים נשתברו בשאלה מורכבת זו; שופטים ומלומדים דשו בה", כתב סולברג, שלדבריו גישתו של שטיין מהווה "פסיחה על קורפוס פסיקה עשיר, אשר דן במקומה של הזכות לשוויון במשפטנו החוקתי".

בשולי פסק דינו, סולברג מתרעם על גישת חבריו השופטים בסוגיית החקיקה הפרסונלית. הוא מבקר את מהלכם לטשטש – לשיטתו – בין מניע פרסונלי לחקיקת חוק, לבין תכלית פרסונלית של החוק. הוא טוען שהבחנה כזו היא כמעט בלתי אפשרית, ולכן לא יכולה להוות בסיס לביקורת שיפוטית חוקתית.

דבריו אלה עשויים ללמד מה תהיה עמדתו בפסק הדין בעניין חוק הנבצרות. אם סולברג אינו מזהה תכלית פרסונלית בחוק טבריה, הוא – ומינץ יחד איתו – בוודאי לא יזהה תכלית כזו בחוק הנבצרות.