כעת פורצת מהומה כי בית המשפט העליון העז לפסול "חוק יסוד" כאשר ביטל את החלטת הכנסת ביולי למחוק את עילת "הסבירות" כמושג בחוק הישראלי.

אכן, בנימין נתניהו ויו"ר הכנסת אמיר אוחנה הזהירו את בית המשפט העליון בימים הרגועים-יחסית לפני טבח חמאס ב-7 באוקטובר כי פסילת חוק יסוד תהיה הפרה של נורמות, וראש הממשלה נמנע בעקביות מלהבטיח שיכבד פסיקה כזו. נראה היה שמשבר חוקתי מסתמן – ואז הגיע משבר קיומי.

לפני הטבח, נתניהו ואוחנה הזהירו את ביהמ"ש העליון כי פסילת חוק יסוד תהיה הפרת נורמות, ורה"מ נמנע בעקביות מלהבטיח שיכבדה. נראה היה שמשבר חוקתי מסתמן – ואז הגיע משבר קיומי

רוב האנשים שאינם מומחים בנבכי "חוקי היסוד" של ישראל עלולים לשמוע פוליטיקאים כאלה מדברים בביטחון כה רב ולהתפתות להאמין שהחוקים קדושים איכשהו, וכי אי לכך מדובר בחוצפה יוצאת דופן ו"אקטיביזם" מטורף של העליון.

אז רצוי להבין את המצב לאשורו, ולהשוותו למה שקורה במדינות דמוקרטיות אחרות.

כידוע, אין לישראל חוקה, כי המפלגות הדתיות מתנגדות, כיוון שקיימת התורה. זה מסוכן, כי חוקה היא הדרך הטובה ביותר להבטיח את זכויות האזרחים ולהבטיח שרוב פרלמנטרי אקראי לא יתעלל בהן באמצעות חוקים מטורפים וישנה חוקי משחק.

מדוע הקונגרס האמריקאי לא יכול להעביר חוק המוציא העסקת ג'ינג'ים מחוץ לחוק? בגלל החוקה האמריקאית. לישראל אין חוקה, והתורה לא ממש עוזרת, וגם אין חוק שפוסל זאת במפורש – אבל יש, או הייתה, "הסבירות".

זה היה חלק מהפתרון של ישראל לסוגיית השלטון המטורלל, והוא מוכר ממדינות רבות שמשמשות במסורת  "common law" – כולל אנגליה, קנדה, אוסטרליה, ניו זילנד, דרום אפריקה, הודו וסינגפור ומקומות נוספים, שכמו ישראל ירשו את החוק הבריטי באמצעות קולוניזציה.

מדוע הקונגרס האמריקאי לא יכול להעביר חוק המוציא העסקת ג'ינג'ים מחוץ לחוק? בגלל החוקה האמריקאית. לישראל אין חוקה, והתורה לא ממש עוזרת, וגם אין חוק שפוסל זאת במפורש – אבל יש, או הייתה, "הסבירות"

"הסבירות" מאפשרת לבתי המשפט לשקול במצבי קיצון: האם הממשלה נתנה משקל לשיקולים רלוונטיים? האם ההחלטה נבעה משיקולים פסולים או לא רלוונטיים (כמו נפוטיזם)? האם התעלמו מהשיקולים העיקריים?

הבלם השני היה באמת "חוקי יסוד" חוקתיים למחצה. הרעיון הוא שהחוקים האלה מציעים הגנה משיגיונות, ולחוקים אחרים אסור לסתור אותם. גם זה לא מופרך. מדינות אחרות משתמשות בפתרון הזה אם אין להן חוקה ממשית ורשמית.

אבל ברוב המקרים יש צורך ברוב מיוחד ומיוחס כדי לחוקק חוקים חוקתיים, דבר המעניק לגיטימציה הגיונית למגבלות שהם מטילים ומשקף איזשהו הסכמה רחבה. ומרגע שעוברים חוקי יסוד, נדרש רוב מיוחד (אולי שני שלישים או שלושה רבעים) כדי לתקן אותן – וגם זה מעניק חשיבות ומשדר כובד ראש וגורם למעמד מיוחד המגובה במשהו שמתקרב לקונצנזוס.

בארצות הברית, תיקון החוקה הוא עניין רציני מאוד, והרף הוא כמעט בלתי אפשרי. שינויים צריכים להיות מוצעים ברוב של שני שלישים בסנאט ובבית הנבחרים (או על ידי ועידות מאורגנות על ידי שני שלישים מבתי המחוקקים של המדינה), ואז חייבים להיות מאושרים על ידי 38 מתוך 50 מדינות. בגלל זה, מאמץ בן עשרות שנים להכריז על שוויון לנשים לא צלח (הרפובליקאים, כמובן, סיכלו את זה סופית רק לפני כמה חודשים).

"הסבירות" מאפשרת לבתיהמ"ש לשקול במצבי קיצון: האם הממשלה נתנה משקל לשיקולים רלוונטיים? האם ההחלטה נבעה משיקולים פסולים או לא רלוונטיים (כמו נפוטיזם)? האם התעלמו מהשיקולים העיקריים?

ניתן לבצע תיקונים בחוקה הגרמנית רק אם הם יאושרו ברוב של שני שלישים הן בבונדסטאג (הפרלמנט הפדרלי) והן בבונדסרט (המועצה המייצגת את המדינות), יפן דורשת רוב של שני שלישים בשני הבתים, וכולי. יש כמה יוצאי דופן, יש להודות, במדינות כמו ניו זילנד. באותה מדינה יש לכידות חברתית גבוהה, והכבוד להגינות וללגיטימיות ציבורית כל כך עצום עד שלא סביר שיגיח איזה שמחה רוטמן וינסה לשגע את הבריות.

בישראל, שלצערי אינה מדינה כזו, ניתן להעביר חוקי יסוד ברוב פרלמנטרי רגיל, וברוב המקרים ניתן לתקן אותם באותה צורה. רוב זה יכול להיות הצבעה של 1-0 כאשר ה"מחוקק" היחיד על המגרש הוא איתמר בן גביר. הדבר היחיד שהופך אותם לחוקי יסוד הוא שהם הוכרזו ככאלה. זה באמת הכל. הזוי.

ואכן, החוק המבטל את "עילת הסבירות" התקבל ברוב רגיל (64 חברי הקואליציה שהצביעו פה אחד והאופוזיציה החרימה את כל הביזיון במחאה). החוקים הנוראיים האחרים שתכננה הקואליציה, למשל לאפשר לפרלמנט לאסור על האופוזיציה להתמודד בבחירות ללא ביקורת שיפוטית, כולם היו עלולים לעבור ברוב רגיל למהדרין, אלמלא מתקפת חמאס שהפכה עלינו את עולמנו.

https://twitter.com/anonymy1948/status/1683533731913449474

זה לא מצב שמצדיק כבוד רב ל"חוקי היסוד" הללו. אבל נתניהו ואוחנה טוענים שאלה חוקי המשחק וכידוע חוקי יסוד זה "נורמה".

כן, כן – נתניהו וסריסיו מדברים על נורמות. אני לא ממציא את זה בכלל.

בישראל, ניתן להעביר חוקי יסוד (ולרוב גם לתקנם) ברוב פרלמנטרי רגיל, שיכול להיות הצבעה של 1-0 כש"המחוקק" היחיד על המגרש הוא בן גביר. הדבר היחיד שהופך אותם לחוקי יסוד הוא הכרזתם ככאלה. זה הכל. הזוי

ובכן, בית המשפט העליון רשאי לבטל את החוקים המזיקים והמקוממים הללו, בין אם הם מוכרזים חוקי יסוד או בין אם לאו. הדברים היו ידועים גם ביולי, עת עבר החוק – ואני הערכתי בראיון (להלן) שאכן בג"ץ יפסול אותו.

ובאשר ל"נורמות", העיסוק בהן די משעשע כאשר הוא בא מהאדם שהתעקש לכהן כראש ממשלה במהלך משפט שוחד (ועוד, ועוד, ועוד – ע"ע מים על חשבון הציבור בבריכה בקיסריה). החוק איפשר גם את ביזיונותיו, וגם את מסעותיו המופרכים עם ה"רעיה", וגם מינוי עבריינים לשרים האחראים על המשטרה, ושום דבר מזה לא היה נורמה.

מבקרים גם טוענים שהחלטת בית המשפט ברוב של שמונה שופטים מול שבעה הייתה צמודה מכדי להיות לגיטימית – למרות שברור מקריאת הטיעונים שגם מצביעים נגד הבינו את חומרת החלטת הכנסת והתנגדו לה עקרונית. הקבילה הזו מתעלמת מכך שגם ההחלטה המקורית הייתה ברוב דחוק באותה מידה.

הממשלה הארורה הזאת עלתה לשלטון כתוצאה מבחירות שמניין הקולות בהן היה בערך תיקו – ורק בגלל הפיצול האידיוטי באופוזיציה (שהוריד לטמיון 6% מהקולות!) הימין יצא מהן עם רוב בכנסת. במקום למשול במעט ענווה הוא נקט בהיבריס מטורף המלובה בשטויות (ספק שקר, ספק הונאה עצמית) שהציבור דורש פוטיניזציה.

נתניהו התעלם מהאזהרות – מראשי מערכת הביטחון, מהאופוזיציה, מבכירים במגוון מגזרים ותעשיות ומידידי ישראל ברחבי העולם – שהפילוג שהוא יוצר יביא אסון. והאסון הגיע.

ימיה העלובים נראים כעת ספורים, אבל ממשלת נתניהו כנראה לא תירתע. שוב צצים הדיבורים על "רפורמה משפטית" וטענות שהעם מפולג בעניין זה. זה לא נכון: כל סקר מראה רוב עצום שמתנגד לטירוף שנתניהו המיט עליו.

ימיה העלובים נראים כעת ספורים, אבל ממשלת נתניהו כנראה לא תירתע. שוב צצים דיבורי "רפורמה משפטית" וטענות שהעם מפולג בעניין. זה לא נכון: כל סקר מראה רוב עצום שמתנגד לטירוף שנתניהו המיט עליו

עם זאת יש לי הצעה יוצאת דופן. אני אומר שאולי ניתן לממשלה, כאשר תתפנה מבזיזת הקופה הציבורית ומשיסוי מכונת הרעל שלה נגד מערכת הביטחון, לבצע רפורמה משפטית. רפורמה משפטית אמיתית ומועילה הפעם.

רוצים כל כך רפורמה משפטית? אדרבא: שנו את השיטה הנלעגת של חוקי היסוד הפיקטיביים כך שיידרש להם רוב מיוחס. אני אתמוך בזה ולהערכתי האופוזיציה תתמוך בזה. אפשר יהיה לקבוע שבדרך נס – אולי כתוצאה מהשגחה עליונה שהתפנתה מעיסוק בשבת ובכשרות! –  גם הנבזית שבכל ממשלות ישראל עשתה דבר אחד מועיל עבור העם היושב בציון.

ולאחר מכן שינוחו מנוחה ארוכה ויסודית.

דן פרי שירת כעורך ראשי של סוכנות איי-פי במזה"ת (מבסיסו בקהיר) לאחר תפקידים דומים באירופה, אפריקה והאיים הקריביים. שימש כיו"ר התאחדות עתונאי החוץ בישראל. איש היי טק ויזמות בעבר ובהווה. עקבו אחריו ב: https://danperry.substack.com