החלטת הרכב הערעורים של בית הדין הפלילי הבינלאומי מאתמול (שני), בערעורה של מדינת ישראל נגד התובע של בית הדין הפלילי, חושפת תמונה מטרידה ומסוכנת:

לא רק שהתובע הראשי של בית הדין, כרים קאן, פעל באופן הנוגד את חוקת בית הדין עצמה במהלכו לפתוח בחקירה פלילית נגד ישראל אחרי מאורעות 7 באוקטובר ובקשתו להוצאת צווי מעצר נגד ראש הממשלה בנימין נתניהו ושר הביטחון דאז יואב גלנט, אלא שגם שופטי בית הדין, בשני ההרכבים – הרכב הקדם משפט שהוציא את צווי המעצר והרכב הערעורים – שותפים למהלכיו הבלתי חוקיים.

אין דרך אחרת לתאר את ההתנהלות הנחשפת מתוך דיוני הפרוצדורה המייגעים שבהם תקוע כעת הליך החקירה שמנהל בית הדין הפלילי נגד ישראל: התובע הראשי של בית הדין עשה מעשה נבלה, והוא זוכה לגיבוי רוב שופטי בית הדין הפלילי הבינלאומי; לא כולם.

אין דרך אחרת לתאר את ההתנהלות הנחשפת מתוך דיוני הפרוצדורה המייגעים שבהם תקוע כעת הליך החקירה שמנהל בית הדין הפלילי נגד ישראל: התובע הראשי של בית הדין עשה מעשה נבלה, וכעת הוא זוכה לגיבוי

ההחלטה אתמול, בערעורה של ישראל על כך שהתובע היה אמור לפנות אליה אחרי 7 באוקטובר ולהציע לה לקיים חקירה פלילית פנימית, בתוך ישראל, במקום חקירה של בית הדין הפלילי הבינלאומי, התקבלה ברוב של שלושה שופטים נגד שתי שופטות מיעוט.

זו דרמה משפטית של ממש, החושפת את התפרים הגסים שבהם נתפרו החלטות שופטי הרוב בשתי הערכאות השיפוטיות.

שופטי בית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג, 20 בנובמבר 2024 (צילום: Eva Plevier / AFP)

במרץ 2021 פתחה התובע הראשית של בית הדין באותה עת, פאט בנסודה, בחקירה פלילית נגד ישראל, בטענות לביצוע פשעי מלחמה והפרות נוספות של הדין הפלילי הבינלאומי, בעיקר בתקופת מבצע "צוק איתן" בשנת 2014.

על פי כללי בית הדין, עקרון המשלימות מחייב את בית הדין לפנות אל המדינה שבתחום שיפוטה בוצעו העבירות הנטענות, ולאפשר לה לפתוח בהליכי אכיפה פנימיים. רק אם אותה מדינה אינה נענית לאפשרות זו, רשאי התובע לפתוח בחקירה משלו. זו המשמעות של עקרון המשלימות – פעולת הערכאה הבינלאומית תבוא תמיד כמוצא אחרון בלבד.

בנסודה אכן פנתה לישראל בסמוך להחלטתה לפתוח בחקירה, בהתאם לעקרון המשלימות – אך בישראל התעלמו ממנה ומפנייתה.

בהמשך, לאחר מתקפת הטרור של 7 באוקטובר ופרוץ המלחמה בעזה, שלח התובע כרים קאן משלחת חוקרים לרצועת עזה. ישראל שיתפה פעולה בהתלהבות עם קאן וצוותו, מתוך הנחה שבית הדין יפעל כעת נגד ארגון הטרור חמאס והפשעים נגד האנושות שביצע.

במאי 2024, במפתיע, קאן ניתק מגע עם הרשויות בישראל, וימים אחדים לאחר מכן הודיע על פנייתו להרכב קדם המשפט בבית הדין בבקשה להוצאת צווי מעצר נגד ראשי חמאס, ובמקביל נגד נתניהו וגלנט

במאי 2024, במפתיע, קאן ניתק מגע עם הרשויות בישראל, וימים אחדים לאחר מכן הודיע על פנייתו להרכב קדם המשפט בבית הדין בבקשה להוצאת צווי מעצר נגד ראשי חמאס, ובמקביל נגד נתניהו וגלנט.

התובע הראשי של בית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג, כרים קאן, מופיע בפני מועצת הביטחון של האו"ם בניו יורק, 27 בינואר 2025 (צילום: Michael M. Santiago/Getty Images/AFP)

בית הדין הוציא את צווי המעצר המבוקשים בנובמבר 2024, ומאז ישראל מנהלת הליכי ערעור מתישים, הן בשאלת סמכותו של בית הדין על האירועים, נוכח העובדה שישראל איננה חברה בבית הדין הפלילי; והן בשאלה האם החקירה שהתנהלה אחרי 7 באוקטובר היא אותה חקירה שהחלה ב-2021, או שמדובר בחקירה חדשה שבעטיה הייתה זכאית ישראל להתראה חדשה, בדבר סמכותה לפתוח בחקירה פנימית, שתייתר את החקירה שמנהל בית הדין הבינלאומי.

בשאלה השנייה פסקו שתי הערכאות של בית הדין – הרכב הקדם משפט לפני כשנה, והרכב הערעורים.

שופטי הרוב קבעו אתמול כי לא מדובר בחקירה חדשה, אלא בחקירה המתקיימת באותם פרמטרים ובאותו עניין שבו התקיימה החקירה מ-2021. זו עמדה עקומה ומשונה, נוכח העובדה שבשנים 2023 ו-2024 פנו אל בית הדין הפלילי שתי קבוצות של מדינות בבקשה חדשה לפתוח בחקירה נגד ישראל.

השופטים התעלמו מכך, וגם מחובתו של התובע – המעוגנת בכללי הפרוצדורה של בית הדין – לפנות אל נשיאות בית הדין בעקבות הפניות הללו של המדינות החברות, לעדכן אותן בעניין זה, ולהניע את המהלך המוליד את מתן האפשרות למדינה הרלוונטית – ישראל, במקרה הזה – לפתוח בחקירה משלה.

שתי שופטות המיעוט בהרכב הערעורים הצביעו בצדק על כך שהחלטתו של הרכב קדם המשפט התעלמה לחלוטין מהטיעון הזה של ישראל. הן הסבירו שזוהי טעות משפטית חמורה מצד הרכב קדם המשפט

שתי שופטות המיעוט בהרכב הערעורים הצביעו בצדק על כך שהחלטתו של הרכב קדם המשפט התעלמה לחלוטין מהטיעון הזה של ישראל. הן הסבירו שזוהי טעות משפטית חמורה מצד הרכב קדם המשפט, והתוצאה הנכונה הייתה צריכה להיות שהנושא יחזור אל הערכאה הראשונה, על מנת שזו תשקול את הטיעון הזה של ישראל.

בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג, 14 במרץ 2025 (צילום: Nicolas TUCAT / AFP)

זוהי לא רק טעות פרוצדורלית או התפלפלות משפטית: המשמעות שלה היא סכנה למדינות העולם, נוכח העובדה שבית הדין הפלילי הבינלאומי פותח לתובע הראשי שלו פתח להתעלם מעקרון המשלימות, ולפתוח בחקירות פליליות ללא מתן אפשרות אמיתית למדינות הרלוונטיות לממש את הזכות לייתר את החקירה הבינלאומית באמצעות אכיפה פנים-מדינתית.

הסכנה אינה אורבת רק למדינות החברות בבית הדין: שגיאה בולטת נוספת של החלטת הרכב הערעורים, עניינה בהתעלמות מההשלכות של מהלכו של התובע קאן על מדינות שאינן חברות בבית הדין הפלילי, כמו ישראל.

הסכנה אינה אורבת רק למדינות החברות בבית הדין: שגיאה בולטת נוספת של החלטת הרכב הערעורים, עניינה בהתעלמות מההשלכות של מהלכו של התובע קאן על מדינות שאינן חברות בבית הדין הפלילי

עבור מדינות שאינן חברות, הדרך היחידה לממש את עקרון המשלימות היא באמצעות קבלת הודעה מנשיאות בית הדין על פניית מדינות חברות בדבר התרחשותו של סכסוך אלים ופשעי מלחמה.

זו הסיבה שגרמה לאחד משופטי הרוב בהרכב הערעורים לכתוב עמדה משלו, הצופה פני עתיד ועניינה חובתו של התובע להקפיד על כללי הפרוצדורה – לרבות מתן הודעה לנשיאות בית הדין ומתן אפשרות אמיתית למדינות לפעול בהתאם לעקרון המשלימות. אך מסיבות כלשהן הדברים נאמרו מכאן ולהבא, ללא השלכה על התוצאה האופרטיבית במקרה של ישראל.

אין לטעות: החקירה שמנהל בית הדין הפלילי הבינלאומי מכוונת כעת נגד ישראל. אף שצווי המעצר המקוריים הוצאו גם נגד ראשי חמאס – מוחמד דף, יחיא סנוואר ואסמעאיל הנייה – נוכח העובדה ששלושתם חוסלו, ונוכח העובדה שהליכי בית הדין הפלילי הם פרסונליים ולא מדינתיים, בפועל המהלך הזה מתנהל כעת כל כולו נגד מדינת ישראל, באצטלה של חקירה בדבר פשעיהם הנטענים של נתניהו וגלנט.

שר הביטחון לשעבר יואב גלנט וראש הממשלה בנימין נתניהו בטקס סיום קורס קצינים בבה"ד 1, 31 באוקטובר 2024 (צילום: REUTERS/Amir Cohen)

החלטת בית הדין הפלילי משרתת את אלה הטוענים שהמשפט הבינלאומי כלל איננו ענף משפטי, אלא פוליטיקה עטופה בגלימות. ההחלטה מעקמת את כללי המשפט הבינלאומי לבלי הכר, והשלכותיה על עצם משקלו של המשפט הבינלאומי הפלילי, חמורות. לא בכדי נחשבת הוצאת צווי המעצר נגד נתניהו וגלנט לאקט שנוי במחלוקת בינלאומית, ומדינות שונות כבר הודיעו שלא יכבדו את הצווים.

ההחלטה מעקמת את כללי המשפט הבינלאומי לבלי הכר, והשלכותיה על עצם משקלו של המשפט הבינלאומי הפלילי, חמורות. לא בכדי נחשבת הוצאת צווי המעצר נגד נתניהו וגלנט לאקט שנוי במחלוקת בינלאומית

כל זאת, מבלי להפחית ממשקל הטענות המהותיות העומדות נגד ישראל, בדבר ביצוע פשעי מלחמה והפרות של הדין הבינלאומי במסגרת המלחמה שניהלה ברצועת עזה. וכל זאת, מבלי לשכוח שנוכח חומרת החשדות וזהותם של מקבלי ההחלטות בצד הישראלי – אילו ישראל הייתה בכל זאת זוכה לקבל הזדמנות להשיק חקירה פנימית, החקירה האפקטיבית היחידה הבאה בחשבון היא באמצעות ועדת חקירה ממלכתית.