אם יש מילה מפחידה בעברית המשפטית, זו חייבת להיות המילה "מיוחד".

"המחלקה לתפקידים מיוחדים" בפרקליטות המדינה – אלוהים אדירים, במה הם מתעסקים? התשובה היא, בדברים שהשתיקה יפה להם. "חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם מגפת הקורונה", כפי שנקרא "חוק הקורונה הגדול" באופן רשמי, הוא שם שמאחוריו מסתתרים כלים דרקוניים שהשלטון רשאי להפעיל כלפי האזרחים. לא נזכיר אפילו את המוסד לתפקידים מיוחדים.

הטיעון שמגפת הקורונה מייצרת "נסיבות מיוחדות" הוא טיעון מסוכן. משמעותו שצריך להתעלם מהכללים המשפטיים הרגילים, ומזכויות האדם הנתונות בדרך כלל, ולאפשר פעולות שבאופן רגיל לא ניתן היה להעלות על הדעת. התותחים רועמים, הרגע הוא מיוחד.

הטיעון שהקורונה מייצרת "נסיבות מיוחדות" הוא טיעון מסוכן. משמעותו שצריך להתעלם מהכללים המשפטיים הרגילים, ומזכויות האדם הנתונות בדרך כלל, ולאפשר פעולות שבאופן רגיל לא ניתן היה להעלות על הדעת

עם התמשכות הסגר והרצון מצד חלקים גדולים בציבור לחזור לשגרת חיים רגילה ככל האפשר, מתחדדת השאלה האם ניתן לחייב בני אדם, העוסקים במקצועות מסוימים, להתחסן נגד קורונה כתנאי לחזרתם לעבודה. הטיעון הזה מושמע, למשל, ביחס למורים ועובדי מערכת החינוך. זהו טיעון מסוכן מאחר שמקופלת בתוכו דרישה למשכן את זכויות האדם של אזרחים בשל "הנסיבות המיוחדות".

ילדים חוזרים ללימודים בבית הספר היסודי גבריאלי בתל אביב, 11 בפברואר 2021 (צילום: אבשלום ששוני/פלאש90)

משרד המשפטים הבהיר אתמול כי במצב המשפטי הנוכחי לא ניתן לחייב אף אדם, גם לא מורים ועובדי הוראה, להתחסן. כדי לחייב עובדי הוראה להתחסן כתנאי לכך שיוכלו להגיע למוסדות חינוך ולעסוק במקצועם בהוראה פרונטלית (להבדיל מלמידה מרחוק ב"זום"), יש צורך בשינוי חקיקה. האכסניה החקיקתית המקובלת בשנה האחרונה לגידולי-פרא משפטיים שכאלה היא כמובן "חוק סמכויות מיוחדות".

הבעיה עם טיעון "הנסיבות המיוחדות" הוא שבאופן מפתיע, המיוחד הופך רגיל. הקיצוני הופך לשגרה. די אם ניזכר שבישראל שורר "מצב חירום" מיום הקמת המדינה, ומצב חירום זה מעולם לא בוטל. הביטוי "שגרת חירום", שכל-כולו סתירה פנימית חזיתית, הפך אצלנו לשגרה.

"מיוחד" ו"חירום" הן דרכים ערמומיות של השלטון לבטל את השגרה, ועמן את האיזון האזרחי הרגיל בין האוטונומיה של הפרט לבין כוחותיו של השלטון.

אינטרס ציבורי מובהק

אחת מזכויות היסוד של האדם, שהיא חלק מובהק מהזכות לכבוד האדם, היא האוטונומיה של האדם על גופו. חוק זכויות החולה משנת 1996 מבהיר במפורש כי זכותו של אדם לסרב לטיפול רפואי. כך קובע סעיף 13(א) לחוק: "לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה". לסעיף זה יש חריגים, אך הם עמוסים סייגים וממילא עוסקים במצבי קיצון של חולה הנוטה למות ואינו מצוי במצב המאפשר מתן הסכמה.

חולה קורונה מונשם במצב קשה במחלת הקורונה בבית החולים הדסה עין כרם, 1 בפברואר 2021 (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)

אחד החריגים האלה נדון בעבר בבג"ץ, בפסק הדין שעסק ב"הזנה בכפייה" של אסירים ביטחוניים השובתים רעב. "מתן טיפול כפוי בניגוד לרצונו של אסיר או עציר", כתב השופט אליקים רובינשטיין, "פוגע לכאורה בזכויותיו החוקתיות, בעיקר בזכותו לאוטונומיה".

מתן חיסון הוא בוודאי טיפול רפואי, ומובן שלכל אדם הזכות שלא להתחסן, כחלק מזכויותיו האישיות.

עם זאת, בעת מגפה עולמית, המשתוללת גם בישראל, להחלטה של אדם שלא להתחסן יש משמעויות חברתיות וקהילתיות. להחלטתו של מורה שלא להתחסן יש משמעויות מרחיקות לכת אף יותר, נוכח האינטרס הציבורי המובהק שבפתיחה מחודשת של מוסדות הלימוד.

להחלטה של אדם שלא להתחסן יש משמעויות חברתיות וקהילתיות. להחלטתו של מורה שלא להתחסן יש משמעויות מרחיקות לכת אף יותר, נוכח האינטרס הציבורי שבפתיחה מחודשת של מוסדות הלימוד

האם פירוש הדבר שניתן להגביל את האוטונומיה של עובד ההוראה כתוצאה מכך?

במכתבו מאתמול, התמקד המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד רז נזרי, בהיבט הפרוצדורלי של העניין – דהיינו, שאם הממשלה תרצה לחייב מורים להתחסן כתנאי למתן היתר לכך שיתייצבו לעבודתם, הדבר צריך להתקבל בתיקון חקיקתי. השאלה האם תיקון חקיקתי כזה הוא ראוי, והאם הוא חוקתי.

המשנה ליועמ"ש רז נזרי (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)

השאלה הזו מעוררת סוגיות במספר לא מבוטל של ענפי משפט – בין היתר בנוגע לדיני פרטיות, זכויותיו של המורה כעובד בתחום דיני העבודה, ואף שאלות מתחום דיני הנזיקין והמשפט הפלילי.

סעיף 218 לחוק העונשין מגדיר "מעשה העלול להפיץ מחלה" כעבירה פלילית, וקובע כי "העושה בהתרשלות מעשה העלול להפיץ מחלה שיש בה סכנת נפשות, דינו מאסר שלוש שנים; עשה את המעשה במזיד, דינו מאסר שבע שנים".

השימוש בסעיף זה נעשה במקרים קיצוניים בלבד, למשל במקרה של חולה איידס, שהיה מודע למצבו ושקיים יחסי מין לא מוגנים עם אחרים מספר רב של פעמים.

הפצת מחלה ביודעין עשויה להוות גם עוולה בדיני נזיקין, ולחשוף את מבצעה לתביעה אזרחית. העוולה המרכזית בתחום דיני הנזיקין היא רשלנות, והיא עשויה להוות כלי קיבול מתאים גם להפצת מחלה ביודעין. אם כי המרחק בין מקרה של הפצת מחלה ביודעין – למשל הפרת חובת בידוד למי שנמצא חיובי בבדיקת קורונה – לבין עניינו של מורה המסרב להתחסן ומתעקש להופיע לעבודתו בבית ספר, הוא מרחק רב מאוד.

מורה מתחסנת בסניף קופת חולים כללית בירושלים. 12 בינואר 20201 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

בתקופת המגפה התוודענו גם לכוח הדרקוני הגלום בפקודת בריאות העם, שריד לחקיקה מנדטורית משנת 1940 שעדיין נעשה בה שימוש כיום – יותר בתחילת המגפה, כאשר הממשלה עשתה שימוש בתקנות שעת חירום, ופחות מאז חקיקת חוק הקורונה.

ואולם גם הסמכויות מרחיקות הלכת ביותר הקבועות בפקודה, שבחלקן נעשה שימוש מקומם בשבועות הראשונים למגפה, אינן מאפשרות מתן חיסון בכפייה לעובדי הוראה, ואינן שוללות את זכותם של מורים, כמו עובדים אחרים, שלא להתחסן.

גם הסמכויות מרחיקות הלכת ביותר הקבועות בפקודה, שבחלקן נעשה שימוש מקומם בשבועות הראשונים למגפה, אינן מאפשרות מתן חיסון בכפייה לעובדי הוראה, ואינן שוללות את זכותם של מורים שלא להתחסן

כפייה היא תמיד האמצעי הגרוע ביותר

בסופו של דבר, וגם אחרי שקילת כלל השיקולים בהתאם לענפי המשפט השונים, נותרת השאלה הבסיסית: זכותו של הפרט לגבי עצמו, לעומת אחריותו של הפרט כלפי קהילתו.

האוטונומיה של הפרט מסתיימת במקום שבו החלטותיו עלולות להסב פגיעה לאנשים אחרים. השיקול הזה נכון בימי חירום כשם שהוא נכון בימי שיגרה. אין צורך לייצר משוואה חדשה נוכח ה"נסיבות המיוחדות" שמזמנת מגפת הקורונה, אך אפשר לשקול, במסגרת המשוואה הזאת, את הנזק הבריאותי, הכלכלי והחברתי העצום שיש לפעולות העשויות להחריף את ההדבקה.

מתחם חיסונים של קופת חולים מכבי ברחובות, 26 בינואר 2021; אין קשר בין הצילום לדיווח (צילום: יוסי אלוני, פלאש 90)

מאידך, יש גם אמצעים שעשויים לצמצם את הסיכון שבמתן היתר לאנשים שאינם מחוסנים להגיע לבתי ספר ולמקומות ציבוריים נוספים, שבהם מתאספים בני אדם.

להבדיל מקניונים, שם קשה לחייב אנשים להצטייד בבדיקת קורונה עדכנית (שתוצאתה שלילית) כתנאי כניסה לקניון, בבתי ספר, שאליהם מגיעים פחות או יותר אותם עובדים מדי יום ביומו, ניתן לעשות זאת. חובה להציג בדיקת קורונה מהווה אמנם הפרה של פרטיותו של אדם, שכן מדובר בחשיפת נתונים רפואיים, אך זו כמובן פגיעה מתונה יותר באוטונומיה שלו מאשר חובה להתחסן.

וגם אם הטענה "תולבש" בלבוש אחר – במקום לומר שיש למורים חובה להתחסן, ייאמר "רק" שמורה שבוחר לא להתחסן לא יוכל לחזור לעבוד בעבודתו – יהיה ההבדל בין השניים חסר משמעות, סמנטי בלבד. מניעה מאדם לעבוד בעבודתו היא אחד מאמצעי הכפייה החזקים שניתן לחשוב עליהם.

גם אם הטענה "תולבש" בלבוש אחר – במקום לומר שיש למורים חובה להתחסן, ייאמר "רק" שמורה שבוחר לא להתחסן לא יוכל לחזור לעבוד בעבודתו – יהיה ההבדל בין השניים חסר משמעות, סמנטי בלבד

הפתרון, כמו תמיד, מצוי בהסברה ולא בכפייה. כשם שעדיף היה לקיים הסברה ציבורית בדבר החשיבות של אפליקציית "המגן" המשדרת נתונים על היחשפות אפשרית לחולי קורונה, מאשר לחוקק חוק המחייב אנשים להתקין את האפליקציה; כך עדיף לעסוק בהסברה לאוכלוסייה בכלל, ולעובדי מערכת החינוך בפרט, על החשיבות הבריאותית שבקבלת חיסון, בטרם יעזבו את מסכי ה"זום".

על הדרך, אפשר לציין גם שגילוי של אחריות חברתית כזו הוא כשלעצמו שיעור חשוב שהם יכולים להעביר לתלמידיהם. גם בתקופת חירום, וגם ב"נסיבות מיוחדות" – כפייה היא תמיד האמצעי הגרוע ביותר.