בשנה האחרונה הוגשו עתירות רבות לבג"ץ, שעניינן זכותו של בנימין נתניהו לכהן כראש-ממשלה כאשר כתב אישום מרחף מעל ראשו. דחייתן של העתירות שהוגשו באביב 2020 גרמה לאכזבה רבתי בקרב אלה המבקשים להדיח את נתניהו מראשות הממשלה. לעומת זאת, דחיית העתירות שהוגשו השנה התקבלה בקול ענות חלושה.

העותרים שכשלו במשימתם צריכים להבין שיש להפנות את הצו המבוקש אל מרכיב הממשלה בלבד. על-פי חוק-יסוד: הממשלה, הטלתה של הרכבת ממשלה אין פירושה שהמרכיב יעמיד עצמו בראשה (סעיפים 7 ו-13 לחוק-היסוד). מכאן, שזהות המרכיב אינה משנה כהוא זה; רק זהות המועמד(ת) לעמוד בראש הממשלה לאחר הרכבתה חשובה.

לפיכך, עתירה המבקשת התייחסות משמעותית, צריכה להישען על סעיף 5 בחוק-יסוד: הממשלה, ולדרוש צו המורה למרכיב הממשלה להימנע מלהעמיד בראשה חבר-כנסת שכתב אישום "כבד" הוגש נגדו. היום, מדובר מעשית במר נתניהו, אך תוכנו של הצו יהפוך להלכה עקרונית שתחייב את הכול, כפי שעשתה הלכת דרעי-פנחסי בנושא כהונתו של שר או סגן שר שכתב אישום הוגש נגדו.

עתירה המבקשת התייחסות משמעותית, צריכה להישען על סעיף 5 בחוק-יסוד: הממשלה, ולדרוש צו המורה למרכיב הממשלה להימנע מלהעמיד בראשה חבר-כנסת שכתב אישום "כבד" הוגש נגדו

במה דברים אמורים? ב-1993 הוגשו כתבי אישום נגד אריה דרעי ורפאל פנחסי שכיהנו, בהתאמה, כשר הפנים וכסגן שר הדתות, בממשלה בראשותו של יצחק רבין. חוק-היסוד קבע (וקובע כך גם היום), כי ראש-הממשלה "רשאי […] להעביר שר מכהונתו". רבין סבר שהחלטה בנדון נתונה לשיקול דעתו, ולא פיטר את השניים. אולם הרכב של חמישה שופטים, שדן בעתירות נגד דרעי ופנחסי, פסק כי לרה"מ אין מרחב לשיקול דעת, ולמעשה המלה "רשאי" היא שוות-ערך ל"חייב". לפיכך, בית-המשפט העליון ציווה על רבין לפטר את השניים, והבהיר כי כל החלטה אחרת של רה"מ תהיה בגדר "אי-סבירות קיצונית".

בשנים הבאות חלו שתי התפתחויות: האחת קשורה לחוק-יסוד: הממשלה. בכל הגלגולים שחוק-היסוד עבר מאז פסקי-הדין בענייניהם של דרעי ופנחסי, לא עוגנה בתוכו ההלכה המשפטית, כי הגשת כתבי אישום פליליים מונעת מאדם לכהן ברשות המבצעת. בהקשר זה מפתיעה במיוחד דרך הפעולה של ועדת חוקה, חוק ומשפט, שעיצבה מחדש את חוק-היסוד, בראשית 2001. יו"ר הוועדה, חה"כ אמנון רובינשטיין, התעלם לחלוטין מהלכת דרעי-פנחסי, והביא ליצירת חוק-יסוד הדוגל בחזקת החפות, שכן החוק אינו גוזר סנקציות בעת הגשתו של כתב אישום, אלא רק ממועד ההרשעה בעבירה שיש עמה קלון (תודתי למר אביב רויכמן, שהפנה אותי לפרוטוקולים של דיוני הוועדה).

בעת הדיונים שנערכו בוועדה לצרכי גיבושו של חוק-היסוד, נמצאו שלושה חברי-כנסת בלבד שהתייחסו להלכת דרעי-פנחסי ולהשלכותיה המעשיות  – יוסף לפיד, אברהם רביץ ודוד טל. מפליא במיוחד שרק צמד חברי-הכנסת, מייצגי המפלגות החרדיות, פירשו את הפסיקה כמכוונת גם לראש-ממשלה. באחת הישיבות, אמנון רובינשטיין הודיע:

"דוד טל [נציג ש"ס] מציע שעם העמדה לדין של ראש-ממשלה בעבירה, שעדיין לא יודעים אם יש עמה קלון, הוא יועבר מתפקידו".

אך אין זכר להעלאת ההצעה להצבעה. בכך נחתם הגולל על סיכויי עיגונה של הלכת דרעי-פנחסי בחוק-היסוד.

בכל הגלגולים שחוק יסוד: הממשלה עבר מאז פסקי-הדין בענייניהם של דרעי ופנחסי, לא עוגנה בתוכו ההלכה המשפטית, כי הגשת כתבי אישום פליליים מונעת מאדם לכהן ברשות המבצעת

ההתפתחות האחרת נוגעת ל"פיצול אישיות" אצל הפוליטיקאי הישראלי. כמחוקק ומכונן החוקה הכתובה, הוא מותיר בעלי עמדות שררה על כנם גם לאחר הגשת כתבי אישום נגדם, אבל בשמשו שר או סגן שר הוא נוהג על-פי הלכת דרעי-פנחסי.

בכל המקרים שהוגש בהם כתב אישום פלילי "כבד" נגד פוליטיקאי בכיר, הוא חדל מלכהן בממשלה. למשל לאחרונה, חיים כץ התפטר מתפקידו כשר העבודה והרווחה משהוגש כתב אישום נגדו. גם בנימין נתניהו ויתר על תיקים ביצועיים שהחזיק בהם, משום שהואשם בפלילים.

בהתפטרותו מתפקידי שר ובהישארותו על כנו כראש-ממשלה, גם נתניהו הכיר בנורמה המחייבת שר, אך בו-זמנית הציג תפיסה האומרת שהלכת דרעי-פנחסי אינה חלה על ראש-ממשלה, משום ש"מותר רה"מ משר".

התנהגותו של נתניהו תואמת לגישה שאפיינה את עידן הבחירה הישירה של רה"מ, כאשר הייתה בחוק-יסוד: הממשלה, הבחנה חדה בין רה"מ לשרים. אולם המעבר לשיטות הממשל והבחירות הקיימות היום, הביא ליצירת נוסח חדש לחוק-יסוד: הממשלה. הנוסח שהתקבל ב-2001, אימץ את גישת "ראשון בין שווים" לגבי מעמדו של רה"מ. בסעיף 5 לחוק-היסוד נאמר:

"(א) הממשלה מורכבת מראש הממשלה ומשרים אחרים. (ב) ראש הממשלה יהיה מבין חברי הכנסת; שר אחר יכול שיהיה שלא מבין חברי הכנסת".

המילים "אחרים" ו"אחר" מלמדות על שוויון עקרוני בין כל חברי הממשלה, כאשר אך ורק לגבי עניינים מסוימים נקבעו סעיפי-חוק ברורים, המבחינים בין ראש-ממשלה לשר. גישת השוויון המעמדי בין רה"מ לשר נותרה בעינה גם לאחר התיקונים בחוק-יסוד: הממשלה, שנועדו להכשיר את הסכם הרוטציה שנחתם באביב 2020.

בהתפטרותו מתפקידי שר ובהישארותו על כנו כראש-ממשלה, גם נתניהו הכיר בנורמה המחייבת שר, אך בו-זמנית הציג תפיסה האומרת שהלכת דרעי-פנחסי אינה חלה על ראש-ממשלה, משום ש"מותר רה"מ משר"

לסיכום:

א

חוק-היסוד קובע שוויון עקרוני בין ראש-ממשלה לשר, ואינו מחריג את נושא ההעמדה לדין משוויון זה.

ב

חוק-היסוד מכיר בחזקת החפות, שהרי אינו מטיל סנקציות על חבר ממשלה בתפקיד כלשהו (ראש-ממשלה, שר, סגן שר) כל עוד לא הורשע בדין.

ג

הלכת דרעי-פנחסי היא מעשה מובהק של חקיקה שיפוטית.

ד

על אף העדר סעיף מחייב בחוק, נוצרה נורמה המאמצת את הלכת דרעי-פנחסי, והמביאה להתפטרותם של שרים כאשר מוגש כתב אישום נגדם.

ה

נתניהו יישם נורמה זאת בוותרו על תיקי השררה שהיו בידיו, חוץ מראשות הממשלה, ובכך הדגיש את תפיסת "מותר רה"מ משר" המנוגדת לתפיסה העולה מסעיף 5 בחוק-היסוד.

*  *  *

חוק-היסוד קבע את עקרון השוויון בין רה"מ לשר "אחר", שאמור לחול על כל נושא שהמחוקק/מכונן לא החריגו מעיקרון זה. מאחר שבחוק אין זכר להתפטרות/פיטורים בעקבות הגשת כתב אישום, אזי עקרון השוויון תקף לגבי מקרים שהוגש בהם כתב אישום נגד כל מי שמכהן בממשלה. לפיכך העתירה המוצעת, תבקש להחיל עיקרון זה על כל המכהנים בממשלה.

בכך יוצב אתגר בפני בג"ץ, שיש בו גם סיכון עבור הרוצים בהדחת נתניהו. זאת, מפני שעתירה הנסמכת על סעיף 5 לחוק-היסוד, תעמיד בפני השופטים ברירה:

1

לדבוק בהלכת דרעי-פנחסי באופן שיממש הלכה זאת – הוצאת צו למרכיב הממשלה, שלמעשה יאסור העמדתו של בנימין נתניהו בראשה או מינויו לשר "אחר" (פסיקה כזאת תייתר סופית את הסעיפים 18, 23 ו-27 בחוק-היסוד, הדנים בהדחה של בעלי שררה לאחר שהורשעו בעבירה שיש עמה קלון, ותשים קץ על גישת המחוקק/מכונן כלפי חזקת החפות); או

2

להכריז כי בתום 28 שנים של אי-חקיקה ברוח הלכת דרעי-פנחסי, הלכה זאת בטלה מן העולם, וכל אדם יכול לכהן בממשלה כל עוד לא הורשע בביצוע עבירה שיש עמה קלון (החלטה שתסמן נסיגה של בית-המשפט העליון מחקיקה שיפוטית, אך תכיר בחזקת החפות בהקשר לבעלי שררה).

כלומר, הכל או לא כלום בעת הגשת כתב אישום: דין ראש-ממשלה כדין שר או סגן שר – להדחה  על-פי הלכת דרעי-פנחסי, או לחזקת החפות כעולה מחוק-יסוד: הממשלה. נראה לי שכל ניסיון להתוות "דרך שלישית" – להבחין בין רה"מ לשר "אחר", ולא להחיל דין שווה על שניהם בנושא הגשתו של כתב אישום – לא יתיישב עם השכל הישר.

לשעבר - מורה לאזרחות; לעיתים מזומנות - עורך ומתרגם; לעיתים קרובות - כותב באתרי שיפוט כדורגל בינלאומיים