לאורך השנים, בשורה של פסקי דין שונים, שופטי בית המשפט העליון הביעו את עמדתם באשר לאפשרות לבסס אשמה בפלילים על סמך הודאה. כך למשל פסק השופט אליעזר גולדברג בפרשת שילוח:

 "האפשרות שאם הנאשם לא היה מודה כי אז היה מזוכה, לא יכולה להילקח על-ידי בית המשפט כאחד מן השיקולים הרלוונטיים להקלה בעונשו של הנאשם. בעצם העלאת אפשרות כזאת לזיכוי מוטבעים ספק באשמת הנאשם וחוסר ודאות אם הודאתו היא הודאת אמת, או שהיא באה רק משיקולים אחרים אשר עם הנאשם […]".

הירשמו עכשיו לניוזלטר היומי

אַחֲרָיו הֶחֱרָה הֶחֱזִיק השופט מישאל חשין כשקבע בפרשת סלימאן אל-עביד:

 "חוכמת-הלב לימדה אותנו, שאין אדם עושה עצמו רשע במקום שהוא צדיק".

והפליג השופט נועם סולברג בפרשת אטיאס כשטען:

"ניסיון החיים והשכל הישר מלמדים, שאין אדם מודה באופן חופשי ומרצון בביצועה של עברה, אלא אם כן אמת בפיו; וככל שמדובר בעברה חמורה יותר, כך גובר כוחה של הנחה זו".

קפיצת דרך תפיסתית הציג השופט ניל הנדל בפרשת וולקוב:

 "תורת המשחקים מלמדת אותנו שהאדם יכול להחליט להודות במעשה שלא עשה על סמך הערכות לא נכונות ומתן משקל שגוי לחלקי פסיפס הנתונים הרלוונטיים למצבו".

תורת המשחקים היא ענף של המתמטיקה והכלכלה, המנתח מצבי עימות או שיתוף פעולה בין גורמים מקבלי החלטות בעלי אינטרסים ורצונות שונים. צדק השופט הנדל באמרו:

"החקירה המשטרתית נועדה, בין היתר, להביא את הנאשם האשם להודות במעשיו. אמנם נכון שהיעד אינו להשיג הודאת שווא אלא להפך. ברם, כאשר להערכת השוטר קיים סיכוי ממשי שהחשוד אשם, ינקוט השוטר צעדים למקסם את האפשרות שנאשם הכופר תחילה בהאשמות נגדו יודה מאוחר יותר במיוחס לו".

בתורת המשחקים, הדוגמה הקנונית של "דילמת העציר" (התרגום הנכון לדעתי למושג Prisoner's Dilemma) מתחום החקירה הפלילית, ממחישה בעיה פרדוקסלית; מצב שבו התנהגות רציונלית לחלוטין, מנקודת מבטו של הפרט, תוביל לתוצאה שאינה אופטימלית, כלומר אינה כדאית עבורו. במילים פשוטות, השופט הנדל טעה, תורת המשחקים מלמדת אותנו שאדם רציונלי יכול להחליט להודות במעשה שלא עשה, גם על סמך הערכות נכונות ומתן משקל נכון לחלקי הפסיפס.

בתורת המשחקים, הדוגמה הקנונית של "דילמת העציר" מתחום החקירה הפלילית, ממחישה בעיה פרדוקסלית; מצב בו התנהגות רציונלית לחלוטין, מנקודת מבטו של הפרט, תוביל לתוצאה שאינה כדאית עבורו

הודאה אולי יכולה לייצר תחושות בטן של אשמה אבל לא באמת תמיד מבססת מספיק את האשמה בפועל. פרופ' דן סיימון, שחקר את תופעת הרשעות השווא, הסביר:

"לחץ מאוד גדול של נחקר להודות נובע מהרצון שלו לדעת איך אני יוצא מפה. שיטה של הפעלת לחצים על אדם עובדת, אבל צריך להבין שהלחצים האלה לא באמת קשורים לאמת ולאשם. וזו הבעיה העיקרית של המתודות האלה. השיטות לא נוטות להביא יותר להודאות אמת מאשר להודאות שווא. הן לוקחות אדם שאין לו אינטרס להודות, ובסופו של יום הוא אכן מודה" (מתוך דיון בוועדת סדר הדין הפלילי בראשות שופטת בית המשפט העליון עדנה ארבל, 13.06.2013).

כך למשל עולה מעדותו של עד המדינה ניר חפץ בכתבה: "חפץ סיפר על ההחלטה להפוך לעד מדינה ופרץ בבכי: "המשפחה עוברת תופת", מאת גלעד מורג וגלעד כהן, Ynet 29.11.21:

"הייתי עצור 15 ימים והופעלו עלי לחצים כבדים. בסיום ה-15 ימים, כשהלחץ קצת ירד והרגשתי שאני כשיר שוב, התחלתי לחשוב על האפשרות הזו. ביקשתי להיוועץ באדם נוסף, צבי האוזר, והוא המליץ שאקרא לעו"ד אלי זוהר ז"ל. הייתי מיודד איתו. שטחתי בפניו את המצב שלי. חשבתי אז וגם היום שהבעיה היחידה שלי היא 'פגישת השיבוש'. לא ראיתי את עצמי כמתווך לשוחד. זה נראה לי מופרך לחלוטין. זוהר אמר לי משפט שהטריד אותי: שהנושא המרכזי הוא שיבוש, אבל עבירת השיבוש יכולה להקרין על הנושא המרכזי בתיק 4000. זוהר אמר לי שהוא לא ממליץ לעשות שום מו"מ כי תוך יומיים אשוחרר".

מדוע אם כן החליט חפץ להפוך לעד מדינה?

תשובתו של חפץ ממחישה את "דילמת העציר" שהיה נתון בה, ותואמת היטב גם את הסברו של פרופ' סיימון:

"דבר מרכזי היה שמומו פילבר חתם על הסכם. זה הטריד אותי. חשבתי שאם אלוביץ' יחליט להציל את אשתו ולחתום על הסכם עד מדינה, אאבד שליטה על גורלי".

האם אדם היורק כאשר הוא רואה חתול שחור עובר לידו, רציונלי או לא? צפו בתשובת חתן פרס נובל לכלכלה לשנת 2005, פרופ' ישראל אומן, בהרצאה על כלכלה התנהגותית וכלכלה, שניתנה באקדמיה הלאומית הישראלית למדעים, ב-17.11.21:

https://www.youtube.com/watch?v=HDt4kka-uIs&t=2193s&ab_channel=TheIsraelAcademyofSciencesandHumanities

התפיסה של המשפט בישראל היא שאסור להודות במעשה שלא בוצע, אך לא ברור כיצד אוכפים איסור כזה. והתוצאה היא:

"כאשר לשופט אין שום שיקול דעת לקבל את הודאתו של מי שטוען לחפותו, לעתים התוצאה תהיה העדר בירור, כדי להימנע מתוצאה שהן השופט והן הצדדים אינם רוצים בה" (עמי קובו,  'נאשמים בלתי עקביים בבית-המשפט: מודים באשמה וטוענים לחפותם', הוצאת נבו 2011).

עם מורי פרופ' ישראל אומן, "כנגד כל הסיכויים", הערוץ הראשון, מאי 2014:

יוסף זהר ופרופ' ישראל אומן, צילום מסך מערוץ 1

כדי להתמודד עם כך שלא ניתן לאסור על אדם להודות במעשה שלא ביצע, אפשר ורצוי מאוד לאמץ את הלקח של ההלכה העברית השוללת מההודאה הפלילית, על כל צורותיה (הודאה באשמה, הרשעה עצמית והפללה עצמית), כל מעמד משפטי.

כדי להתמודד עם כך שלא ניתן לאסור על אדם להודות במעשה שלא ביצע, רצוי לאמץ את לקח ההלכה העברית, השוללת מההודאה הפלילית, על כל צורותיה, כל מעמד משפטי

בספרו של הרב המנוח, פרופ' אהרון קירשנבאום, הרשעה עצמית במשפט העברי, הוא טען כי האיסור על הרשעת אדם על סמך הודאתו הוא "גזרת הכתוב" (ללא הסבר, י.ז.), אך לדבריו, זהו איסור שתוצאות חיוביות בצידו:

"התועלת החשובה ביותר היא יצירת תריס (מחסום, י.ז.) כנגד עינויי אדם כאמצעי שיפוטי להוציא את ה'אמת' מפיו; יש בתריס זה כדי לשמור על כבוד האדם שנברא בצלם".

כלומר, טענתו של קירשנבאום, שאותה ביסס במחקרו העיוני-אמפירי, היא שאי-קבילות ההודאה הפלילית מאיינת (מבטלת) את התמריצים לחילוץ ה"אמת" תוך כפייה ועינויים.

כפי שראינו, זוהי מסקנה המתיישבת הן עם ניסיון החיים והן עם הניתוח של תורת המשחקים של החקירה הפלילית.

הרב פרופ' אהרון קירשנבאום (צילום: באדיבות המשפחה)

בנוסף, אי-קבילות ההודאה היא הדרישה הבסיסית מבין כמה כללי בטיחות שעשויים להבטיח שמערכת המשפט תהא מחוייבת לחקר האמת. כפי שאמר פרופ' קירשנבאום בדיון במעמד ההודאה, בוועדת החוקה חוק ומשפט, שאליה הוזמן בנובמבר 2003:

"נטל ההוכחה של האשמה, שבה מאשימה החברה את האזרח, מוטל על החברה עצמה, ולא מפי הנאשם תושג. היא חייבת לאמת את ההרשעה, לא על-ידי חקירת הנחשד, אפילו אם היא מתנהלת תחת הפיקוח של בית-המשפט, כי אם דווקא על-ידי הוכחות הנאספות בידי בולשת מיומנת, ללא תלות בנאשם עצמו". 

חוקר ומרצה למשפט פלילי. חבר סגל בכיר בחוג לקרימינולוגיה במכללה האקדמית גליל מערבי, ומנהל המכון לבטיחות במשפט הפלילי. מחבר הספר הקבצן השביעי – רשימות מבית המעצר.