בשנים האחרונות, בית המשפט העליון ויתר על הניסיון להסדיר את עבודתה של מערכת אכיפת החוק, להגביל או "לאלף" את הפרקליטות או את היועץ המשפטי לממשלה או להצר את צעדיהם.
את משאביו המוסדיים ניתב בית המשפט לתחומים שהוא זיהה כליבת עיסוקו וזכות קיומו: זכויות אדם כגון זכות ההפגנה (הפגנות פתח תקוה ובלפור), הזכות לפרטיות (איכוני שב"כ) וזכות הקניין (גזילת קרקעות של פלסטינים). פסקי הדין שניתנו ביוני ובאוגוסט 2020 בעניין "חוק ההסדרה" ובעניין פינוי המאחז מצפה כרמים, היו דוגמה טובה לכך.
הנה החדשות מיום רביעי האחרון: תש כוחו של בית המשפט העליון, לפחות בכל הנוגע להגנה על זכויות הקניין של הפלסטינים. פסק הדין שניתן בהרכב שלושה לפני שנתיים, ושבו הוכרע ברוב של שניים (אסתר חיות וחנן מלצר) נגד אחד (ניל הנדל) להורות על פינוי המאחז, שנבנה על קרקעות פלסטיניות פרטיות, התהפך בדיון הנוסף בהרכב של שבעה, ברוב של ארבעה נגד שלושה.
מלבד השופט מלצר, שבינתיים פרש לגמלאות, שני השופטים האחרים בהרכב המקורי – חיות והנדל – לא שינו מעמדותיהם. בעוד שאל עמדתה של חיות הצטרפו השופטים עוזי פוגלמן וענת ברון, לעמדתו של הנדל הצטרפו השופטים נעם סולברג, יצחק עמית ודפנה ברק-ארז.
בסופו של יום, עמדתם של עמית וברק-ארז הכריעו את הכף לא רק במישור העיוני, אלא גם במישור האופרטיבי: הם קבעו כי עקרון "תקנת השוק" יחול רק לגבי אותם חלקים מתוך הקרקעות הפלסטיניות שעליהן בנויים בתיהם של מתנחלים, ואילו יתר הקרקע תוחזר לבעליה. מטעמים פרקטיים הצטרפו הנדל וסולברג לתוצאה זו, שהפכה לתוצאה האופרטיבית של פסק הדין.
זוהי תוצאה בלתי מתקבלת על הדעת במישור המשפטי, מאחר שהיא מבטאת נכונות לכופף את כללי הדין בהתאם למצב בשטח. ביחס לעתיד, היא מהווה תמריץ להפרה נרחבת של זכויות הקניין של פלסטינים, כך שדווקא במקומות שבהם ימהרו עבריינים לבנות בתים – חלקם אפילו ללא היתר בנייה – הקרקעות יישארו בידיהם.
זוהי תוצאה בלתי מתקבלת על הדעת במישור המשפטי, מאחר שהיא מבטאת נכונות לכופף את כללי הדין בהתאם למצב בשטח. ביחס לעתיד, היא מהווה תמריץ להפרה נרחבת של זכויות הקניין של פלסטינים
תום הלב של הממונה
המאחז מצפה כרמים שליד ההתנחלות כוכב השחר הוקם בינואר 2000, בהעברה פיראטית של 17 קרוואנים לחלקות שלא היו חלק משום תוכנית תכנונית שהייתה בשלבי גיבוש. למרות שלא היו בידי המתיישבים האישורים הנדרשים, אלוף פיקוד המרכז דאז ליווה את מאמצי העלייה על הקרקע.
בהמשך הוכר המאחז כיישוב עצמאי, במכתב של עוזר שר הביטחון להתיישבות מפברואר 2003. מאז המשיכה הבנייה במקום, בלי כל אישור תכנוני. נכון לשנת 2015 התגוררו במקום 27 משפחות, ובסך הכול 135 נפשות.
הליכים משפטיים בעניין מאחז זה מתקיימים בבית המשפט העליון החל משנת 2011. הסוגיה המרכזית העומדת בלב פסק הדין עוסקת בדוקטרינה מתחום דיני הקניין הקרויה "תקנת שוק", המאפשרת הכשרת עסקאות גם אם המוכר איננו בעליו של הנכס, וזאת כדי למנוע את המשך התגלגלותה של ה"תאונה המשפטית".
במקרה של מצפה כרמים, שאלת קיומה של "תקנת השוק" עוסקת בתום הלב של הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש ביהודה ושומרון – מחלקה ברשות מקרקעי ישראל הפועלת במסגרת המנהל האזרחי, מכוח צווים המהווים חקיקה צבאית.
תקנה 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי (יהודה ושומרון) (מס' 59), קובעת כי "כל עסקה שנעשתה בתום לב בין הממונה ובין אדם אחר בכל נכס שהממונה חשבו בשעת העסקה לרכוש ממשלתי, לא תיפסל ותעמוד בתוקפה גם אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה רכוש ממשלתי".
בפסק הדין מלפני שנתיים, קבעו השופטים חיות ומלצר כי בהקשר של האדמות הפלסטיניות שעליהן הוקם המאחז "מצפה כרמים", לא ניתן לראות בהתנהגות הממונה על הרכוש הממשלתי ככזו שנעשתה בתום לב, נוכח הפער העצום – שהיקפו 600 דונמים – בין המפה שעליה הסתמך לבין מה שהוגדר כאדמות מדינה. "אין מדובר במטרים בודדים אשר עלולים לחמוק מן העין", כתבה אז חיות.
גם הדיון הנוסף התמקד, באופן טבעי, בשאלת אמות המידה לבחינת תום לבו של הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש. תוצאת פסק הדין בעייתית בשני היבטים:
האחד נעוץ בפער המתגלה בפסק הדין בין הקביעות העקרוניות של השופטים ביחס לאופן בחינת תום הלב של הממונה לבין יישום הקביעות העקרוניות הללו על המקרה הנוכחי;
והיבט השני נעוץ בכך שבית המשפט נוקט גישה מלטפת כלפי בחינת פעולתו של הממונה – המהווה גוף ציבורי ממלכתי פורמלי – משל מדובר בילד בעל צרכים מיוחדים, שצריך לקבל בסלחנות את "שגיאותיו", שנעשות כמובן "בתום לב", ואיכשהו תמיד לטובת המתנחלים.
כך מנתח השופט פוגלמן את המצב המשפטי נוכח הדין העוסק בתום הלב של הממונה: "ההגנה שלה זוכה המתקשר עם הממונה היא הגנה חריגה שמאפשרת לממונה להעביר זכויות שלא נמצאות בידיו".
כאחד משופטי המיעוט, טורח פוגלמן ומוסיף: "ברור בעיניי כי אין הממונה יכול לחסות תחת טענת תום הלב כאשר הוא מתעלם מנורות אזהרה או נותן להן מענה חלקי בלבד". ובמקרה הנוכחי: "הממונה עצם את עיניו מלראות שהוא מקצה שטח שאינו רכוש ממשלתי".
"אין הממונה יכול לחסות תחת טענת תום הלב כאשר הוא מתעלם מנורות אזהרה או נותן להן מענה חלקי בלבד". ובמקרה הנוכחי: "הממונה עצם את עיניו מלראות שהוא מקצה שטח שאינו רכוש ממשלתי"
השופט סולברג הציע לצמצם במידת האפשר את המשקל למבחן בדבר מידת תום הלב של הממונה. "גם אם לא נבוא עד כדי השמטת דרישת תום הלב מצד הממונה", הוא כתב, "סבורני כי יש באמור כדי להשפיע על בחינת אמת המידה הראויה ליישום חובה זו; לקולה, לא לחומרה".
דהיינו, לא להערים קשיים על עסקה שהיא בבחינת "תאונה משפטית", שבה הממונה העניק זכויות קניין על קרקע שלא הייתה בבעלותו. בלמעלה מ-99% מהעסקאות האלה הקרקעות מוקצות ליהודים ולא לפלסטינים.
השופטת ברק-ארז הוסיפה ותרמה בפסק דינה לתחושה כי בית המשפט מעניק יחס רך במיוחד לממונה. לדבריה, "הגם שאני שותפה לעמדה העקרונית הנוטה להחיל אמת מידה סובייקטיבית מחמירה ביחס להתנהלות הממונה, הגעתי, ולא בלי התלבטות, למסקנה כי סטנדרט בחינה זה התקיים בנסיבותיו המורכבות של המקרה שבפנינו.
"התמונה המצטיירת ממכלול העובדות שהוצגו בבית המשפט המחוזי ושנפרשו גם בפנינו, אינה של חוסר תום לב מובהק מצד הממונה, אלא של תאונה משפטית 'מתגלגלת' וארוכת שלבים".
"התמונה המצטיירת ממכלול העובדות שהוצגו במחוזי ושנפרשו גם בפנינו, אינה של חוסר תום לב מובהק מצד הממונה, אלא של תאונה משפטית 'מתגלגלת' וארוכת שלבים"
הנשיאה חיות, שנותרה הפעם במיעוט, נותרה כמעט בודדה כמתריעה בשער אל מול חבריה השופטים, כשהיא מזכירה להם עקרונות יסוד.
השטח המדובר הוא שטח כבוש, ציינה, או בלשונו של בית המשפט: "אזור הנתון בתפיסה לוחמתית", וככזה נקבעו לגביו במשפט הבינלאומי חובות מיוחדות – של הכוח הכובש – המיועדות להגן על רכושם של "התושבים המוגנים", דהיינו, הפלסטינים.
היחס השיפוטי המלטף כלפי פעולות של הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש, שהתעלם משורה של נורות אזהרה ועדיין צלח איכשהו, בסופו של יום, את מבחן תום הלב, מתנגש חזיתית עם חובתה של מדינת ישראל, ושל בית המשפט העליון שלה, בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם
ועכשיו אנו זקוקים לתמיכה שלך עזרו לנו להמשיך ליצור עיתונות אמינה, מקצועית וליברלית
תמכו בנושום כוח לא תש. זו היתה דרכו של בית המשפט העליון מימים ימימה. לתזז בין הטיפות ולנסות לצאת בשלום בלי להירטב, כדי להכשיר בדרך כזאת או אחרת את פשעי ממשלות ישראל בשטחים הכבושים. הדרך משתנה מהרכב להרכב, אבל התוצאה היא אותה תוצאה.
בתקופת השלטון הנאצי הועברה חלקת קרקע שהיתה ברשות משפחתי בעיר ויסבאדן שבגרמניה לידיו של גרמני-ארי, והכל תחת החוק הגרמני. כשמונים שנה לאחר אותה תקופה אפלה, מדינת ישראל פועלת באופן דומה, ובאופן מביש מעבירה קרקעות פרטיות של פלסטינים לידיהם של יהודים. להיכן נעלם המוסר היהודי שבו אנו מתהדרים?
בתקופת השלטון הנאצי הועברה חלקת קרקע שהיתה ברשות משפחתי בעיר ויסבאדן שבגרמניה לידיו של גרמני-ארי, והכל תחת החוק הגרמני. כשמונים שנה לאחר אותה תקופה אפלה, מדינת ישראל פועלת באופן דומה, ובאופן מביש קרקעות פרטיות של פלסטינים לידיהם של יהודים. להיכן נעלם המוסר היהודי שבו אנו מתהדרים?