תפקידו של בית המשפט העליון מהווה את אחת המחלוקות המרכזיות בין הימין והשמאל הישראלי – על פי סקר "מדד הדמוקרטיה הישראלית" של המכון הישראלי לדמוקרטיה (2018), רוב מצביעי הימין (כ-60%) סבורים שיש לשלול מבית המשפט העליון את הסמכות לבטל חוקים של הכנסת, לעומת מיעוט (כ-30%) מבוחרי המכרז והשמאל.

תפקיד ביהמ"ש העליון מהווה את אחת המחלוקות המרכזיות בין הימין והשמאל הישראלי – עפ"י סקר המכון הישראלי לדמוקרטיה רוב מצביעי הימין סבורים שיש לשלול את סמכותו לבטל חוקים של הכנסת

הירשמו עכשיו לניוזלטר היומי

ניסוח כללי המשחק המשפטיים והפוליטיים במדינה דמוקרטית מתבצע בעת כתיבת החוקה. חוקה מגדירה את עקרונות היסוד והערכים של המדינה ומעצבת את יחסי הכוחות בין הרשויות השונות ואת יחסי הגומלין ביניהן לבין האזרחים.

בניגוד למדינות רבות, במדינת ישראל לא כוננו חוקה, כיוון שקיים קושי בהסכמה על אופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בשנת 1950, הכנסת הראשונה קיבלה החלטה הידועה בשם "פשרת הררי" וקבעה כי החוקה תיכתב בפרקים הקרויים "חוקי יסוד" אשר יתאגדו לבסוף לכדי חוקת המדינה.

שנים לאחר מכן, בשנת 1992, התקבלה הצעתו של חבר הכנסת אמנון רובינשטיין לחוקק שני חוקי יסוד: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. באותה שנה קבע בית המשפט העליון כי חוקים אלה בעלי מעמד על-חוקי הדומה לחוקה.

קביעה זו מאפשרת לבתי המשפט לבדוק את חוקיותו של חוק שחוקקה הכנסת, לאורו של חוק היסוד. כלומר, ניתנה לבג"ץ הסמכות להכריז על בטלותו של חוק העומד בסתירה לחוק יסוד.

קביעה זו באה לידי ביטוי לראשונה בשנת 1995 בפסק דין בנק המזרחי, אשר דן בסתירה בין חוק רגיל שחוקקה הכנסת (חוק ההסדרים) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מהלך אשר זכה לכינוי "המהפכה החוקתית". סמכות זו שניתנה לבית המשפט העליון הובילה לוויכוח שנמשך עד היום בשאלה – למי מהרשויות המילה האחרונה בכל הקשור לחקיקה?

קביעת ביהמ"ש העליון כי לחוקי היסוד מעמד על-חוקי הדומה לחוקה – מאפשרת לבתיהמ"ש לבדוק לאורם חוקיות של חוק שחוקקה הכנסת. כלומר, בג"ץ הוסמך לבטל חוק העומד בסתירה לחוק יסוד

מעת לעת עולה הצעה בכנסת להוסיף "פסקת התגברות" לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ההצעה ל"פסקת התגברות" שעלתה לאחרונה בשיח הציבורי משמעה, שאם בית המשפט העליון יקבע שחוק מסוים אינו חוקתי מפני שהוא פוגע בזכויות אדם, הכנסת תוכל לחוקק אותו מחדש ברוב של 61 חברי כנסת. מכאן עולה שאלה מהותית על המשכיותה של הדמוקרטיה הליברלית בישראל:

האם הרוב צריך להכריע בכל מצב?

בשאלה זו עסקו רבות במחשבה המדינית המודרנית, אענה עליה באמצעות "כתבי הפדרליסט" של ג'יימס מדיסון, אלכסנדר המילטון וג'ון ג'יי. (2004), ספרו של אלכסיס דה טוקוויל "הדמוקרטיה באמריקה" (2008, הוצאת שלם) וספרו של קרל שמיט "תיאולוגיה פוליטית: ארבעה פרקים על תורת הריבונות" (2005, רסלינג).

"הפדרליסט" הינו אוסף של 85 מאמרים שנכתבו על-ידי שלושה מדינאים אמריקאים – אלכסנדר המילטון, ג'יימס מדיסון וג'ון ג'יי כחלק מן הוויכוח על כינון החוקה של ארצות הברית בשנים 1787-1788. על פי מחברי הפדרליסט, כאשר קיים אינטרס משותף המאחד את הרוב, זכויות המיעוט נמצאות בסכנה (עמ' 263). לכן חשוב לא רק שנגונן על החברה מפני שליטיה, אלא שנגונן על המיעוט מפני הרוב.

גם טוקוויל, הוגה דעות והיסטוריון צרפתי, טוען כי לרוב הלאומי תהיה נטייה לכפות על כל האזרחים למלא אחר משאלותיו, לכן נשקפת סכנה לכינונה של עריצות הרוב (עמ' 276). אחד הגורמים המונעים עריצות כזו, לטענתו, הוא הרשות השופטת, אותה הוא מכנה "הכלי הדמוקרטי של החירות".

על פי "הפדרליסט", כשאינטרס משותף מאחד את הרוב, זכויות המיעוט בסכנה. לכן חשוב לגונן עליו מפני הרוב. גם טוקוויל טען כי לרוב הלאומי ייטה לכפות על האזרחים למלא אחר משאלותיו, לכן נשקפת סכנה של עריצות הרוב

בניגוד למחברי הפדרליסט וטוקוויל, קרל שמיט, משפטן ותיאורטיקן אנטי-ליברל מתקופת השלטון הנאצי, אינו מפחד מ"עריצות הרוב". לפיו, הדמוקרטיה היא שלטון הרוב. הוא מכנה את התפיסה הליברלית "תפיסה המוליכה לנטרול גורם ההכרעה" (עמ' 9) וסבור כי הליברליזם הוא אנטי דמוקרטי, מפני שהוא אינו מבטא את רצון העם.

המחשבה הליברלית יצרה מסורת חשיבה משפטית הרואה את הכוח כשלעצמו באור שלילי, ריכוזיות של כוח עלולה לפגוע בחירות ועל כן יש להגן עליה מפניו. אך בעיני שמיט, הפחד של המחשבה הליברלית מהכוח, יצר מצב בו הדמוקרטיה הליברלית לא מסוגלת להכריע. עבורו דיקטטורה חזקה מבטאת את רצון העם באופן יעיל יותר מכל גוף מחוקק, מכיוון שביכולתה להיות החלטית, במקום בו פרלמנט יפנה לדיון ופשרה. לכן, שמיט מעוניין בדיקטטורה שבה ההחלטות הדיקטטוריות יחפפו את רצון העם (שמיט, 2005).

פסקת ההתגברות: דמוקרטיה או עריצות?

מהצעת החוק משתמע כי באמצעות רוב קואליציוני של 61, הכנסת תוכל לחוקק כל חוק, גם אם הוא פוגע בזכויות אדם. כידוע, בישראל שופטים אינם נבחרים על ידי העם, מכאן עולה החשש כי פסילת חוקים עלולה להוביל דווקא לעריצותם של המיעוט – השופטים.

מהצעת החוק משתמע כי ברוב קואליציוני של 61 הכנסת תוכל לחוקק כל חוק, גם כזה שפוגע בזכויות אדם. בישראל שופטים אינם נבחרים ע"י העם, מכאן עולה החשש שפסילת חוקים תוביל לעריצות המיעוט – השופטים

הדיון אודות "מי צריך להכריע?" והחשש מעריצותם של השופטים, עולים מכתביו של שמיט. ראשית, הוא אינו רואה סתירה בין דיקטטורה לדמוקרטיה, מבחינתו כל הפעלה של סמכות, קרי, הכרעה – היא דיקטטורה. לטענתו, הכרעה תמיד תהיה אידיאולוגית:

"בינתיים למדנו שהפוליטי הוא הטוטלי, ועל-כן אנו יודעים גם שההכרעה אם משהו הוא א-פוליטי היא תמיד הכרעה פוליטית, ולא משנה מי מכריע ובאילו נימוקים היא מתעטפת" (עמ' 20).

שמיט כותב על "אי היקבעות החוק " – בשל עמימותם של הכללים המשפטיים ובשל הסתירות המצויות בהם, יש פער בין הכתוב בחוק לבין ההחלטות השיפוטיות. הכללים המשפטיים אינם יכולים לקבוע תוצאות חד-משמעיות. מצב זה מחייב את השופט לבחור איזה כלל להפעיל.

כלומר, כאשר אנו כפופים לשיקול דעתו של השופט ולא בהכרח ל"חוק", מתבצע אקט דיקטטורי של בית המשפט, אקט שלא מייצג את העם. הפרשנות היא דיקטטורית באופן בלתי נמנע. לכן, על פי שמיט, הכרעתם של השופטים היא בהכרח עריצות המיעוט, הוא סבור כי צריכה להיות "דיקטטורה" של המערכת הפוליטית ולא "דיקטטורה" של מערכת המשפט (שמיט, 2005).

בניגוד לשמיט, המילטון מסביר כי אין לחשוש מעריצותם של השופטים, הוא טוען שהרשות השופטת מעצם תפקידה, תמיד תהיה פחות מסוכנת משאר הרשויות, מפני שיכולתה לפגוע בזכויות הפוליטיות תמיד תהיה דלה.

לפי שמיט, כשאנו כפופים לשיקול דעת השופט ולא בהכרח ל"חוק", מתבצע אקט דיקטטורי של ביהמ"ש שלא מייצג את העם. הפרשנות דיקטטורית באופן בלתי נמנע. לכן, לשיטתו, הכרעת השופטים היא בהכרח עריצות המיעוט

לדברי המילטון, הרשות השופטת היא החלשה ביותר מפני שהרשות המבצעת "מחזיקה בחרבו של הציבור" והרשות המחוקקת "חולשת על הארנק" ומכתיבה את הכללים המסדירים את חובותיו וזכויותיו של כל אזרח. לעומתן, לרשות השופטת אין שום השפעה, "לא על החרב ולא על הארנק" כלומר, אין לה שליטה, לא על כוחה של החברה ולא על עושרה. היא תמיד תהיה חייבת להיות תלויה ברשות המבצעת על מנת לתת תוקף לפסיקותיה (עמ' 388). לכן צריך להקנות לה את היכולת להתגונן מפני התקפותיהן של הרשויות האחרות, ואין לחשוש מעליונותה של הרשות השופטת על המחוקקת בנוגע לאפשרות של פסילת חוקים.

מאז המהפכה החוקתית, בית המשפט העליון פסל בסך הכל 20 הוראות חוק, נתון נמוך יחסית למספר החוקים שעוברים בכנסת ולמספר העתירות לפסילת חוקים.

טוקוויל גורס כי הרשות השופטת מטבעה אינה פעילה, ולכן יש להניע אותה לפעולה. הרשות השופטת יכולה לפעול רק כאשר היא נקראת לכך, כלומר, כאשר מוגשת לפניה תביעה. לדבריו, "אין היא תובעת פושעים לדין, אין היא חושפת עוולות, גם אין היא בוחנת ראיות מיוזמתה" (עמ' 102), מהותה של הרשות השופטת היא דאגה למיעוטים ולזכויות אדם, היא תמיד תעמוד לרשותם של החלשים שיבקשו את עזרתה (עמ' 770) .

לסיכום, יש אמת בדבריו של שמיט בנוגע לקושי של דמוקרטיות ליברליות להכריע ולהתמודד עם המציאות המודרנית המורכבת שבה הכל קורה במהירות הולכת וגוברת. גם היום, כמעט מאה שנה לאחר שחיבר את "תיאולוגיה פוליטית", ניתן לראות כיצד בדמוקרטיה הליברלית בישראל ישנו קושי להכריע בסוגיות רבות, בעיקר בנושאי דת ומדינה.

העברתה של פסקת ההתגברות תוביל ליעילות בהכרעה, אך תוביל גם לחוסר ריסון של השלטון בעניין החקיקה, ולכן היא מהווה סכנה לדמוקרטיה הישראלית.

העברתה של פסקת ההתגברות תוביל ליעילות בהכרעה, אך תוביל גם לחוסר ריסון של השלטון בעניין החקיקה, ולכן היא מהווה סכנה לדמוקרטיה הישראלית

בית המשפט העליון הוא מגינה של הדמוקרטיה. מטרתו היא לאזן את הרשויות האחרות, ולהגן על זכויות הפרט וזכויות המיעוטים מפני עריצות הרוב. תפקיד זה חשוב במיוחד במשטר קואליציוני כמו בישראל, כאשר אין אף כוח מאזן לבית המחוקקים והממשלה מלבד בית המשפט העליון.

טוקוויל סיכם זאת בצורה מדויקת:

"הסמכות שנתנו בידי המשפטנים וההשפעה שהניחו להם להשפיע על הממשלה הן כיום המחסום המוצק ביותר לסטיותיה של הדמוקרטיה" (עמ' 277).

ירין רוזן הוא מוביל מחקר ופיתוח בארגון תשתית לחיזוק השירות הציבורי. בעל ניסיון בפיתוח תכניות אקדמיות וקורסים יישומיים ובהובלת חיבורים בין האקדמיה לעשייה בשטח.