ככל שהדיונים בוועדת החוקה של הכנסת הולכים ונמשכים, כך הולכים ומתבהרים הסתירות הפנימיות, העיוותים וחוסר הקוהרנטיות של ההצעות עצמן, שאותן מוביל בדיוני החקיקה יו"ר הוועדה, ח"כ שמחה רוטמן.

היום (רביעי) יימשכו הדיונים הקדחתניים – בעניין זה מתנהלת הקואליציה כאחוזת דיבוק, כאילו היא חיה על זמן שאול המחייב לחוקק את השינויים מרחיקי הלכת כאן ועכשיו – ורוטמן כבר הודיע כי ייתכן שהוועדה תצביע עוד השבוע על חלק מסעיפי הצעת החוק, לקראת הבאתה למליאת הכנסת לקריאה ראשונה.

בשלב הנוכחי ברור לכל משתתפי הדיונים כי הם מדברים לפרוטוקול, וכי אין בכוונת הקואליציה להשתכנע מטיעוני הנגד ולשנות משהו ביוזמת החקיקה שלה. הצעת החוק הזו, שרוטמן ממשיך לכנותה בשם האורווליאני "מחזירים את הצדק למערכת המשפט", עתידה להגיע להצבעה ולאישור במליאת הכנסת. לקואליציה יש את האצבעות הדרושות.

בשלב הנוכחי ברור לכל משתתפי הדיונים כי הם מדברים לפרוטוקול, וכי אין בכוונת הקואליציה להשתכנע מטיעוני הנגד ולשנות משהו ביוזמת החקיקה שלה

ברור גם לכל שפרוטוקול הדיון ישמש בהמשך את הצדדים במסגרת העתירות לבג"ץ שיוגשו נגד החוק. רוטמן מנסה להוכיח שהוא מקיים דיון ראוי שבו נשמעות כל העמדות; חברי האופוזיציה, וחלק מהמומחים המדברים בוועדה, מנסים להראות שמדובר בפסאדה של דיון, שבו שום היגיון אינו יכול לחדור את חומותיו של רוטמן, שהמליך את עצמו למכונן שיטת המשפט החדשה, אולי לדיראון עולם.

ובכל זאת, לפעמים מצליחה קרן שמש לחמוק מבעד לסדקים. לפעמים בעניין של מה בכך. ח"כ דבי ביטון (יש עתיד) בחרה להתרעם אתמול, במהלך הדיון בוועדת החוקה, על השימוש במונח "שימוע", שלפי הצעת החוק יקוים למועמדים לבית המשפט העליון, בשידור חי בוועדת החוקה.

חברת הכנסת דבי ביטון (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

שימוע, היא אמרה, הוא מונח מתחום דיני העבודה, בטרם מחליטים אם לסלק את העובד. זה לא ראוי. כדאי להשתמש במונח חיובי יותר, כמו ראיון או שיח. עיניו של רוטמן אורו: רעיון טוב, הוא אמר, ומיד הורה לעוזריו לרשום, על מנת להכניס את התיקון לנוסח הבא של טיוטת החוק.

לעומתה, ד"ר גור בליי, היועץ המשפטי של ועדת החוקה, מקדיש את מרצו להתמודדות עם היבטים מהותיים יותר של הצעת החוק ההרסנית של רוטמן. מסמך ההכנה האחרון שהוגש מטעמו לחברי הוועדה, עסק באחד משני ראשי החץ החקיקתיים שרוטמן נחפז לחוקק, ועניינו באיסור מוחלט על בית המשפט העליון לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד.

הנה כך מציע רוטמן לחוקק, בסעיף מיוחד שיתווסף לחוק יסוד השפיטה:

"מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון, לא יידרש, לא במישרין ולא בעקיפין, לשאלה בדבר תוקפו של חוק יסוד, ולא יהיה תוקף להחלטה שהתקבלה בעניין כאמור".

בליי, מומחה למשפט חוקתי שגם הופיע פעמים אין-ספור בשם הכנסת בדיוני בג"ץ, רואה את הרציונל המקופל בתוך האמירה הזו: אם הצעת החוק של רוטמן מבקשת ליצור בידול בין יכולתו של בית המשפט לקיים ביקורת חוקתית על חוק רגיל, שתישאר מצומצמת ואולי רק תיאורטית אבל בכל זאת קיימת, לבין איסור מוחלט על יכולתו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חוק יסוד, הרי שמכך נובע שיש מדרג נורמטיבי ברור בין חוקי יסוד לחוקים רגילים.

מדרג נורמטיבי מובהק בין חוקי היסוד לחוקים רגילים, הוא משאת הנפש של משפטנים חוקתיים – בימים כתיקונם. למדרג הזה אמורים להיות שני צדדים: הצד השני של המטבע הוא הבידול ביכולתו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, לעומת חוקים רגילים. אך הצד הראשון של המטבע הוא בבידול באופן שבו הכנסת עצמה פועלת, בשני כובעיה – כרשות מחוקקת וכרשות מכוננת.

היועץ המשפטי של ועדת החוקה בכנסת, עו"ד גור בליי, בדיון בוועדה ב-7 בפברואר 2023 (צילום: אורן בן חקון/פלאש90)

לכן המונח "חוק יסוד החקיקה" שב ומופיע שוב ושוב בדיוני ועדת החוקה. בליי ניסה להסביר אתמול לרוטמן כי אם כבר מייצרים בידול מובהק שכזה בין חוקים רגילים לחוקי יסוד מבחינת יכולתו של בית המשפט להתערב בהם, הדבר צריך להית במסגרת "עסקת חבילה" הכוללת עיגון בחוק יסוד נפרד של ההבדל בין חקיקת חוק רגיל לבין חקיקת חוק יסוד.

ההבדל הוא בשני היבטים: בפרוצדורת החקיקה שאמורה להיות שונה, ובתכניו של חוק יסוד, שאמורים להיות שונים.

ועדה ציבורית בראשות פרופ' יעקב נאמן הציעה בעבר כי חוקי יסוד ותיקונים להם ייחקקו בארבע קריאות במקום שלוש, כאשר כל אחת משלוש הקריאות הראשונות תיעשה ברוב של 61 ח"כים (למרבה התדהמה, הדרישה הזו אינה תקפה כיום ביחס לרוב רובם של חוקי היסוד) והקריאה הרביעית תהיה ברוב מיוחד של 70 ח"כים, שישה חודשים לפחות ממועד הקריאה השלישית.

ועדה ציבורית בראשות פרופ' יעקב נאמן הציעה בעבר כי חוקי יסוד ותיקונים להם ייחקקו בארבע קריאות במקום שלוש, כאשר כל אחת משלוש הקריאות הראשונות תיעשה ברוב של 61 ח"כים

זה ברמת הפרוצדורה החקיקתית, המבטיחה שחוקי יסוד יתקבלו בהסכמה רחבה, וכי תיקונים להם ייעשו ביישוב הדעת, מתוך מחשבה לטווח רחוק ובמבט רחב, כיאה לנורמות המצויות במדרג חוקתי.

ברמת התכנים, הצעות חוק יסוד צריכות לכלול רק "כללי משחק" משטריים בין רשויות השלטון ועיגון של זכויות אדם. המצב כיום, לעומת זאת, הוא שהכנסת רואה את עצמה רשאית לחוקק כל שטות במסגרת חוק יסוד, וההבדל היחיד בין הצעת חוק לבין הצעת חוק יסוד הוא בתוספת המילה "יסוד" בכותרת המסמך.

שר המשפטים דאז יעקב נאמן, ב-2009 (צילום: יוסי זמיר/פלאש90)

"ביסוד עסקת חבילה זו עומד הצורך בהכרעה עקרונית והסדרה כוללת של מעמדם של חוקי היסוד", כתב בליי בחוות דעתו לוועדת החוקה, "ככל שיש לחוקי היסוד מעמד נורמטיבי עליון המובחן מזה של חוקים רגילים, יש בכך כדי להצדיק את הגבלת הביקורת השיפוטית עליהם. ואולם, ממעמד נורמטיבי עליון זה נובעות גם מגבלות על הליך חקיקתם של חוקי היסוד, התוויית המסגרת התוכנית שלהם וקביעת עליונותם ביחס לחוקים רגילים".

קביעת הוראה חוקתית בדבר התכנים האפשריים לחוקי יסוד, אמורה להבטיח כי הכנסת לא תעשה שימוש לרעה בסמכותה לכונן חוקי יסוד. הסכנה בדבר שימוש לרעה כזה הולכת ומתגברת, נוכח החסינות המוחלטת שהכנסת מבקשת להעניק לכל תיקון לחוק יסוד מפני ביקורת שיפוטית, כך שדי יהיה אם הצעת החוק תכלול את המילה "יסוד" בכותרתה, כדי למנוע הגשת עתירות לבג"ץ בדבר חוקתיותו של אותו תיקון.

מאמציו של בליי לא נשאו פרי. אמש הודיע רוטמן לחברי הוועדה כי "מבלי לחלוק על הנקודות הנכונות שיש בדבריו של היועץ המשפטי לוועדה", הוא החליט לא לשנות דבר מנוסח הצעת החוק שהופץ לחברי הוועדה, ולהביא את הנוסח שלו להצבעה בוועדה. רוטמן אימץ את התפיסה שאין על הכנסת, בכובעה כרשות מכוננת, כל מגבלות שהן ביחס לחקיקת חוקי יסוד.

מאמציו של בליי לא נשאו פרי. אמש הודיע רוטמן לחברי הוועדה כי "מבלי לחלוק על הנקודות הנכונות שיש בדבריו של היועץ המשפטי לוועדה", הוא החליט לא לשנות דבר מנוסח הצעת החוק שהופץ לחברי הוועדה

הוא אף טרח ומצא ציטוט מדבריו של אהרן ברק בוועדת החוקה מדצמבר 1995, שבהן הביע ברק תמיכה בשימור פרוצדורה קלה יחסית שבה תוכל הכנסת לשנות חוקי יסוד; זאת, ללא הצד השני של המטבע – והוא סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על אותם חוקי יסוד. "אנו עוסקים כאן בקידום חקיקה שנועדה להתמודד עם חריגה של בית המשפט מסמכויותיו", הסביר רוטמן, "ולא עם סמכויותיו של המחוקק".

נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרן ברק בדיון בוועדת החוקה של הכנסת, 9 ביולי 2017 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

ספוילר: זה לא יעבוד. אפילו אם הצעתו של רוטמן תחוקק כלשונה, וייכתב בחוק יסוד השפיטה כי כל רשות שיפוטית, לרבות העליון, מנועים מלבחון את תוקפו של תיקון לחוק יסוד – בית המשפט יבחן את הנושא.

דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת עניינה בקביעה כי על אף שכותרת התיקון כוללת את המילה "יסוד", מבחינה מהותית אין מדובר בחוק יסוד, אלא במהלך בלתי חוקי של הכנסת, שאין לו תוקף של חוק יסוד.

גם אם בסופה של בחינה שיפוטית העתירה תידחה, לשופטים לא יהיה מנוס מלבחון את הנושא.