זה איננו מצב נורמלי, שבו בית המשפט העליון קובע הלכה משפטית, בכמה וכמה פסקי דין שניתנו בהרכבים מורחבים, אך נאלץ לשמוע טיעונים מפי נציגי הכנסת וראש הממשלה הכופרים בתוקפו של הדין שבית המשפט עצמו קבע.

אך זהו המצב בישראל: בשורת פסקי דין בשנים האחרונות קבע בית המשפט כי יש בסמכותו להתערב בחוקי יסוד, במקרה נדיר וקיצוני שבו ייקבע כי הכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת, לכונן ולתקן חוקי יסוד.

למרות זאת, עמדו אתמול (חמישי) נציג הכנסת, עו"ד יצחק ברט, ועורך דינו של ראש הממשלה בנימין נתניהו, עו"ד מיכאל ראבילו, ושבו וטענו כי לבית המשפט כלל אין סמכות כזו.

לכל אחד מהם הסברים משלו לקו הטיעון הזה: ברט מסביר כי זוהי "עמדתה המסורתית" של הכנסת, שאותה היא טוענת פעם אחר פעם, בכל פעם שמוגשת לבית המשפט עתירה הדורשת לבטל חוק יסוד או סעיף בחוק יסוד.

ראבילו בתורו מצטט שופטי בג"ץ המחזיקים בדעת מיעוט בעניין זה, למשל השופט דוד מינץ, הסבור שלבית המשפט אין סמכות לפסול חקיקת יסוד. מצטט שופטי מיעוט ומתעלם מדעת הרוב. שיטה מעניינת לבנות טיעון משפטי.

עו"ד מיכאל ראבילו, בא-כוחו של ראש הממשלה בנימין נתניהו, בדיון על חוק הנבצרות בבית המשפט העליון, 3 באוגוסט 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

הגיעו הדברים לידי כך, שבשלב מסוים בדיון שקיים אתמול ההרכב הבכיר של בית המשפט העליון – הנשיאה אסתר חיות, המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן והנשיא המיועד יצחק עמית – בעתירות המבקשות לבטל את התיקון לסעיף הנבצרות בחוק יסוד הממשלה, נאלץ פוגלמן להסביר לצדדים את המובן מאליו.

"אין חלל ריק", הוא אמר, "מבחינת המשפט הפוזיטיבי, בית המשפט מוסמך לבקר חוקי יסוד במסגרת דוקטרינות שנקבעו בפסיקתנו בהרכב מורחב".

הגישה שלפיה בית המשפט מוסמך, במקרי קיצון, לפסול חוק יסוד, היא דעת רוב בקרב השופטים בבית המשפט העליון. בין שלושת השופטים שישבו בדיון אתמול, העמדה הזו היא קונצנזוס.

השופט יצחק עמית ניסה לאתגר את גישתו של עו"ד ראבילו: "אם יהיה חוק יסוד היטל ניקוז", הוא נתן דוגמה אבסורדית שבה הכנסת מחוקקת עניין שטותי כחוק יסוד, "ידינו כבולות?" ראבילו לא התבלבל: "כן, אדוני", הוא השיב.

השופט יצחק עמית ניסה לאתגר את גישתו של עו"ד ראבילו: "אם יהיה חוק יסוד היטל ניקוז", הוא נתן דוגמה אבסורדית שבה הכנסת מחוקקת עניין שטותי כחוק יסוד, "ידינו כבולות?" ראבילו לא התבלבל: "כן", הוא השיב

קרוב לחמש שעות דנו השופטים בשתי העתירות בעניין הנבצרות, אך גם בתום הדיון, קשה לדעת מה כוונותיהם.

השופט יצחק עמית: "אם יהיה חוק יסוד היטל ניקוז, ידינו כבולות?"
עו"ד ראבילו המייצג את @netanyahu: "אני חושב שכן אדוני"
השופ יצחק עמית: "חשבתי שאדוני יגיד זה לא יקרה, הכל יכול לקרות".
עו"ד ראביליו: "לא אמרתי שיקרה או לא יקרה"@avishaigrinzaig pic.twitter.com/DT4EJJA47F

— ערוץ כנסת (@KnessetT) August 3, 2023

הם עשויים להוציא צו על-תנאי בעתירות ולכנס הרכב מורחב בחודש ספטמבר, בצמוד לדיון ההיסטורי הצפוי בעתירות בעניין "חוק הסבירות". מצד שני, הם עשויים לדחות את העתירות בעניין חוק הנבצרות כבר עכשיו, תוך כתיבת פסק דין שיניח יסודות קונקרטיים יותר להתערבות שיפוטית בחקיקת יסוד.

הדוקטרינה המרכזית הרלוונטית בהקשר זה היא של השימוש לרעה של הכנסת בסמכותה המכוננת. האפשרות לעשות בה שימוש בעניין חקיקת סעיף הנבצרות, שרוקן אותו מתוכן מעשי והפך את השימוש בו לתיאורטי עד בלתי אפשרי, גרמה להתלקחות עימות מקצועי בין היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה לבין היועצת המשפטית לכנסת שגית אפיק.

אפיק הגישה השבוע, ערב הדיון בבג"ץ, בקשה חריגה לבית המשפט להגיש תגובה בכתב על עמדת היועצת המשפטית לממשלה, בנימוק שבהרב-מיארה הגישה עמדה חסרת תקדים, הקוראת בפעם הראשונה לשופטי בג"ץ לפסול סעיף בחוק יסוד.

העמדה העקרונית שמציגה הכנסת בעתירה הזו מובנת ואף מחויבת. בניגוד ליועצת המשפטית לממשלה, שיש לה שיקול דעת עצמאי להציג את עמדתה המקצועית בבג"ץ, לרבות בעתירות חוקתיות, הלשכה המשפטית של הכנסת כבולה על ידי סעיף בחוק הכנסת, המחייב אותה להתייצב בעתירות חוקתיות ולהגן על תוקפו של החוק.

העמדה העקרונית שמציגה הכנסת בעתירה הזו מובנת ואף מחויבת. הלשכה המשפטית של הכנסת כבולה על ידי סעיף בחוק הכנסת, המחייב אותה להתייצב בעתירות חוקתיות ולהגן על תוקפו של החוק

היועצת המשפטית של הכנסת, עו"ד שגית אפיק, בדיון בוועדת החוקה, 5 בפברואר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

אפשר לתמוה מה דחוף ליועמ"שית הכנסת לייצר עימות עם היועצת המשפטית לממשלה, ובהקשר זה מזכירים בכנסת כי בעת שסעיף הנבצרות נדון בכנסת, התייצב המשנה ליועצת, ד"ר גיל לימון, לדיון, אך לא הזכיר ולו ברמז כי עמדת היועצת היא שמדובר בתיקון המהווה שימוש לרעה בסמכותה של הכנסת כרשות מכוננת, וכי היועצת תתמוך בביטולו היה ויוגשו עתירות נגדו לבית המשפט.

במבט מעמיק יותר אל תוך דוקטרינת השימוש לרעה, טוענים בכנסת כי עד היום קבע בית המשפט כי היא תשמש לבחינה חיצונית של חוק היסוד, ולא לבחינת תוכנו.

במילים אחרות, השימוש לרעה הקלאסי שנבחן עד עכשיו, היה בעיקר בעת שהכנסת חוקקה תיקונים לחוק יסוד שהיו "הוראת שעה", והמבחנים שנקבעו בפסיקה ביחס לדוקטרינת השימוש לרעה – יציבות, כלליות והתאמה למארג החוקתי – הם בעיקר מבחנים צורניים.

הפעם מתבקש בית המשפט לצעוד צעד דרמטי קדימה, ולבחון את החוק באמצעות דוקטרינת השימוש לרעה במבט פנימי, על תוכנו, ולא על צורתו.

הפעם מתבקש בית המשפט לצעוד צעד דרמטי קדימה, ולבחון את החוק באמצעות דוקטרינת השימוש לרעה במבט פנימי, על תוכנו, ולא על צורתו

אלא שהייעוץ המשפטי של הכנסת מדלג שתי מדרגות בבת אחת: לטענתו, כניסה אל בחינת תוכנו של התיקון לחוק היסוד תחייב בחינת מניעיהם של חברי הכנסת שחוקקו אותו. את זה, אומרים בכנסת, אין בסמכות בית המשפט לבחון, ואם הדבר ייקבע כהלכה, אין ביכולתה של הלשכה המשפטית של הכנסת לנטר במבט לעתיד, בהליכי חקיקה עתידיים.

"זה כל תכליתו של החוק הזה – התכלית היא פרסונלית". כך אמרה הנשיאה אסתר חיות בדיון בבג"צ על נבצרות רה"מ: "אומר חברך שהחוק הזה, התהליך שבו הוא חוקק וכל מה שנמצא ברקע שלו, מעיד שיצאנו מגדר מניע שהתניע את התהליך לגדר של תכלית, זה הביטוי שמשתמש בכוח היועצת המשפטית לממשלה"@netanyahu pic.twitter.com/U6tqFQbKAf

— ערוץ כנסת (@KnessetT) August 3, 2023

משפטני הכנסת אינם יכולים ואינם מעוניינים להתחקות אחר האינטרסים הפוליטיים, הקיימים תמיד, המניעים את חברי הכנסת בהליכי החקיקה.

ואולם מדברי השופטים בדיון, נראה כי בית המשפט עשוי ללכת בדרך ביניים – להיכנס פנימה אל בחינת תוכנו של החוק, לפחות מבחינת תכליתו; אך להפריד בין תכלית זו לבין מניעיהם של חברי הכנסת שחוקקו אותו.

מדברי השופטים בדיון, נראה כי בית המשפט עשוי ללכת בדרך ביניים – להיכנס פנימה אל בחינת תוכנו של החוק, לפחות מבחינת תכליתו; אך להפריד בין תכלית זו לבין מניעיהם של חברי הכנסת שחוקקו אותו

"הדברים מפורשים וברורים", אמרה חיות במהלך הדיון ביחס לתכליתו של החוק, לסייע לראש הממשלה נתניהו באופן פרסונלי, "טביעות האצבע מאוד ברורות". היא התוותה את מסלול הפעולה הזה: "זה לא מניע לעצמו אלא כל התכלית כולה. היא פרסונלית ומיועדת לפתור בעיה של אדם מסוים. תכלית ולא מניע".

פוגלמן הלך צעד אחד מעבר: "לגבי המניע הפרסונלי, הדברים מאוד ברורים".

דוגמה לטביעות האצבע המובהקות האלה: יומיים לפני שחוק הנבצרות הגיע להצבעה בקריאה שנייה ושלישית במליאה, בחודש מרץ האחרון, אמר ח"כ משה סעדה (ליכוד) לח"כ אפרת רייטן (עבודה) במהלך דיון בוועדה: "זה פשיטא שבגלל זה חוקקנו, את צודקת. מה, סתם קמנו ואמרנו – וואו, החוק הזה לא ברור? עשינו את זה בגלל אירוע נתניהו".

"עשינו את זה בגלל האירוע של נתניהו" – #הארכיון_לא_שוכח את מה שאמר @MosheSaada1 ל-@Efratrayten1 במרץ 2023, על רקע העיסוק בנבצרות @netanyahu: "זה פשיטא שבגלל זה חוקקנו – את צודקת. מה את חושבת, שחוקקנו כי סתם קמנו ואמרנו וואו החוק הזה לא ברור?".
ח"כ @ArielKallner: "זה ישרת את כולם" pic.twitter.com/iNTwGPJf6T

— ערוץ כנסת (@KnessetT) August 3, 2023

בהמשך דרשו השופטים הבהרות מעו"ד ראבילו, על דברים שכתב בתגובה הכתובה שהוגשה מטעמו לעתירות הנבצרות.

אחד הסעיפים בתגובה מרמז כאילו לא זו בלבד שלבית המשפט אין סמכות לפסול חוק יסוד, אלא שפסק דין כזה יהיה בלתי חוקי ואין חובה לציית לו – דברים שמתכתבים באופן מסוכן עם חוסר נכונותו של נתניהו להתחייב כי יציית לפסק דין אפשרי כזה, ועם דברים מפורשים וחמורים יותר שאמרו שרים בממשלה בימים האחרונים.

"בלא סמכות עליונה לחוקי היסוד שמחוקקת הכנסת", כתב ראבילו, "אין יסוד לסמכותו של בית המשפט, אין יסוד לתוקפם של צווים מטעמו, ואין יסוד לחובה לציית להם".

"בלא סמכות עליונה לחוקי היסוד שמחוקקת הכנסת", כתב ראבילו, "אין יסוד לסמכותו של בית המשפט, אין יסוד לתוקפם של צווים מטעמו, ואין יסוד לחובה לציית להם"

השופטים ביקשו מראבילו להסביר מה פשרה של ההצהרה הזו. הוא נאלץ להבהיר כי אין בדברים שום כוונה לרמוז שניתן לא לציית לפסק דינו של בית המשפט, והודיע כי הדברים נרשמו על ידו כאמירה מופשטת ועקרונית, ובוודאי שלא כמסר מטעמו של נתניהו.

מעבר לנפיצות הפוליטית והציבורית של העתירה הזו, הסיטואציה המשפטית מייצרת מצב מורכב, שכן היא מחייבת את השופטים לערבב במידת מה לתוך העתירה הנוכחית, עניינים הנדונים בעתירות אחרות התלויות ועומדות בבג"ץ – למשל סוגיית הפרת הסדר ניגוד העניינים על ידי נתניהו, וכן העתירות הדורשות מבית המשפט להעביר מכהונתו את נתניהו, מבלי לעשות שימוש בסעיף הנבצרות.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון על חוק הנבצרות, 3 באוגוסט 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

כל זאת מפני שעל מנת להתחקות אחר התכלית הפרסונלית המובהקת של סעיף הנבצרות, יש לבחון את סמיכות הזמנים שבין הגשת העתירות בעניין ניגוד העניינים של נתניהו, להחלטת השופטת התורנית דפנה ברק-ארז שהעבירה את הדיון להרכב, להנעת הליכי החקיקה של "חוק הנבצרות" בכנסת, שהושלמו תוך זמן קצר.

"עשו פה הסדר שלא מאפשר להוציא את ראש הממשלה לנבצרות", אמר עו"ד ענר הלמן, מנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה, בשם היועמ"שית, "כדי שבית המשפט לא יוכל לקבוע שראש הממשלה יוצא לנבצרות".

על מהלך חקיקתי כזה בדיוק, שרק נשקל ולא בוצע בפועל, אמר בזמנו השופט המנוח אדמונד לוי:

"כל שאוכל לומר על כך הם שניים – ראשית, שזהו איום גס שמערכת המשפט טרם ידעה כמותו ואשר נועד, ככל הנראה, להשפיע על פסיקותיה; שנית, שהתנהלות זו הינה מתכון בדוק לפגיעה אנושה בדמוקרטיה, לסיאוב השלטון ולשחיתות נמשכת".