פסק הדין המהדהד שנתן בג"ץ לפני כחודש, אשר קבע כי ניתן להכיר בנשים שנמלטו ממדינות באפריקה בשל החשש להשחתת אברי מינן (מה שקרוי מילת נשים) כמבקשות מקלט בישראל, הכניס את שר הפנים אריה דרעי לפעולה מידית.
תגובתו של דרעי הייתה נחושה וחד-משמעית: כבר למחרת היום הודיע כי "יפנה מידית" ליועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדבליט, כדי שיבקש דיון נוסף בעניין פסק הדין (בר"ם 5040/18 פלונית ואח' נ' רשות האוכלוסין וההגירה (9.2.2020)).
"מדובר בפס"ד שעלול להיות בעל השלכות קשות מאוד ולשנות לחלוטין את מדיניות ההגירה", הודיע. "בעקבותיו, יכולות להגיע נשים רבות מאפריקה ואנחנו נצטרך לקלוט אותן אם באזור מגוריהן מתבצעת מילת נשים. זה בלתי מתקבל על הדעת, ואני מתכוון להיאבק בכך. אסור לשנות את מדיניות ההגירה הקיימת".
ואכן, לבקשת דרעי, הגישה הפרקליטות לעליון עתירה לקיים דיון נוסף בפסק הדין (דנ"ם 1893/20 רשות האוכלוסין וההגירה נ' פלונית ואח'). אלא שלא בטוח שאכן מדובר באותה עתירה לדיון נוסף שבה דרעי חפץ: בסופו של דבר, מבקשת הפרקליטות לקיים דיון נוסף בהיבט שולי יחסית של פסק הדין, הנוגע לנטלי הוכחה בדיני ראיות, ולא ביחס לקביעות הנורמטיביות המרכזיות שעלו מהפסיקה.
לא במקרה כתבו אנשי הפרקליטות בפתח העתירה לדיון נוסף, כי זו מוגשת "על פי בקשת שר הפנים ועל דעת היועץ המשפטי לממשלה", ללמדנו כי העתירה לא עומדת בהכרח במבחנים המשפטיים המחמירים המתייחסים לדיון נוסף בעליון.
לא במקרה כתבו אנשי הפרקליטות בפתח העתירה לדיון נוסף, כי זו מוגשת "על פי בקשת שר הפנים ועל דעת היועץ המשפטי", ללמדנו כי העתירה לא עומדת בהכרח במבחנים המשפטיים המתייחסים לדיון נוסף בעליון
לא מן הנמנע אפוא שמדובר בתוצאה של פשרה בין מנדלבליט לדרעי, שכל תכליתה לאפשר לאחרון להודיע – כפי שאכן עשה בשבוע שעבר – כי יוזמתו להגשת עתירה לדיון נוסף אכן התממשה. בישיבה המשותפת שקיימו מנדלבליט ודרעי, נמסר מטעם השר, "העלה השר את השלכות פסק הדין על עבודת יחידת מבקשי המקלט ברשות האוכלוסין וההגירה, וציין כי הגשת העתירה מחויבת".
אין הרבה תקדימים בעולם
בפסק דינו של העליון, שבו הגישה המדינה את הבקשה לדיון נוסף, נדון ערעורם של בני משפחה מחוף השנהב, הורים ושתי ילדות, שביקשו לקבל מעמד של מבקשי מקלט, נוכח העובדה שבארצם מתקיימת הפרקטיקה של מילת נשים. ההורים נכנסו לישראל לפני כ-15 שנה, ושתי הבנות, בנות 14 ו-7, נולדו להן כאן.
הסוגיה זו היא תקדימית בבית המשפט בישראל, וגם בעולם אין תקדימים רבים לטענה כי יש להכיר באישה כפליטה, נוכח העובדה שבארצה מתקיימת הפרקטיקה האמורה. בשנת 1951 הצטרפה ישראל ואף אשררה את אמנת ג'נבה בדבר מעמדם של פליטים, והיא רואה עצמה מחויבת לכבדה.
פסק הדין עסק אפוא בשאלה האם ניתן לראות באדם כפליט, גם על רקע בריחתו מפעולה אלימה הנכפית עליו, המבקשת להשחית את איבר מינו. הכללים בדבר פליטים כוללים היבט משמעותי נוסף, והוא "חלופת המגורים הפנימית", שמשמעותה שאדם לא יהיה זכאי למעמד של פליט במדינה אחרת, אם קיימת לו חלופה לקיום בטוח בחלק אחר של מדינת המוצא שלו.
דעת הרוב בפסק הדין ניתנה על ידי השופטים דפנה ברק-ארז ועפר גרוסקופף, אל מול דעת המיעוט של השופט יוסף אלרון. ברק-ארז, לשעבר דיקנית הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, סקרה במבט אקדמי הן את דיני הפליטים, הן את התופעה של מילת נשים והעיסוק בה בבתי משפט במדינות אחרות, והן את כללי רשות האוכלוסין בישראל ביחס למבקשי מקלט.
פסק דינה אפוף באמפתיה אנושית. היא מציינת, למשל, כי על פי המידע באתר ארגון הבריאות העולמי, יותר מ-200 מיליון נערות ונשים ברחבי העולם היו קרבן להשחתת איבר מינן בכפייה, מתוכן 44 מיליון קטינות מתחת לגיל 15.
פסק הדין אפוף באמפתיה אנושית. הוא מציין כי על פי המידע באתר ארגון הבריאות העולמי, יותר מ-200 מיליון נערות ונשים ברחבי העולם היו קרבן להשחתת איבר מינן בכפייה, מתוכן 44 מיליון קטינות מתחת לגיל 15
ברק-ארז וגרוסקופף קבעו כי פחד מפני השחתת אברי מין נשיים מהווה "פחד מבוסס היטב" – שהוא אחת הדרישות לסטטוס של פליט. אשר לשאלת "חלופת המגורים הפנימית", הדגישו כי לפי הוראות המשפט הבינ"ל, על החלופה להיות סבירה ורלוונטית. בהקשר זה נקבע כי יש לבחון האם "סוכני הרדיפה" הם גורמים מדינתיים או פרטיים, מהי סיבת הרדיפה ומהי עוצמת הסיכון הנשקפת ממנה.
ואולם נדמה שהקביעה החשובה ביותר שנקבעה בפסק הדין – לפחות לדעת הפרקליטות – היא שאלת נטל ההוכחה לקיומה של חלופת מגורים פנימית.
ברק-ארז הייתה חד-משמעית: "נטל ההוכחה בעניין סבירותה ומידת הרלוונטיות של חלופת המגורים המוצעת, צריך להיות מוטל – ולו באופן ראשוני – על הטוען לקיומה". דהיינו, על רשות האוכלוסין. "אין די בהצבעה על גודל של המדינה ועל האפשרות הטכנית לעבור לאזור אחר שלה כדי להרים את הנטל לעניין זה".
בהקשר למשפחה הספציפית שעל הפרק, נקבע כי המדינה לא הצליחה להוכיח שאכן קיימת חלופת מגורים פנימית, סבירה ורלוונטית, בחוף השנהב.
ובלשונו של השופט גרוסקופף: "לא הונחה תשתית מספקת המלמדת על כך שהמערערות הקטינות יהיו מוגנות מפני איום הפגיעה בהן באזורים אחרים של חוף השנהב, בהם התופעה אינה כה נפוצה".
השופט אלרון קבע בדעת מיעוט כי נוכח הסכמת המדינה, עוד במהלך ההליך, להעניק להם מעמד פליטים מטעם הומניטרי, מתייתר הצורך בהכרעה שיפוטית.
הליך חריג, אפילו נדיר
הליך של "דיון נוסף" בעליון, המתקיים בהכרח בפני הרכב מורחב, הוא הליך חריג, יש יאמרו נדיר. כאשר עתירה כזו מוגשת על ידי המדינה עצמה, זה נדיר שבעתיים. בדרך כלל מוגשות בקשות כאלה על ידי בעלי דין שעתרו נגד המדינה ועתירתם נדחתה. הפרקליטות מורגלת בכתיבת תגובות לעתירות לדיון נוסף, המסבירות עד כמה מדובר בהליך חריג ונדיר, שבית המשפט ממעט בצדק להידרש אליו.
הפעם האחרונה הזכורה שבה פנתה המדינה עצמה בעתירה לדיון נוסף, הייתה בעקבות פסק הדין שביטל את "מס דירה שלישית" (ואגב, השופט חנן מלצר טרם התפנה לתת החלטה בבקשה הזו).
בעתירתה לדיון נוסף הדגישה הפרקליטות, כי היא אינה חולקת על הקביעה כי פחד מבוסס היטב של ילדה או אישה מפני השחתת איבר מינה יכול להוות הצדקה להענקת מעמד של פליט, בנסיבות מסוימות.
המדינה גם לא מבקשת לערער על מתן סטטוס הפליטים לבני המשפחה שבהם עסק פסק הדין – מעמד שאותו קיבלו באופן פורמלי לפני כשלושה שבועות.
בעתירתה לדיון נוסף הדגישה הפרקליטות, כי היא אינה חולקת על הקביעה כי פחד מבוסס היטב של ילדה או אישה מפני השחתת איבר מינה יכול להוות הצדקה להענקת מעמד של פליט, בנסיבות מסוימות
ה"הלכה החדשה, הכללית והחשובה" שבה מתמקדת העתירה לדיון נוסף, היא הקביעה שעל המדינה עצמה מוטל הנטל להוכיח – בראיות ובנתונים – כי למבקשי המקלט לא עומדת חלופת מגורים פנימית רלוונטית.
רשות האוכלוסין טוענת בעניין זה, כי על מבקש המקלט עצמו מוטל "נטל ראשוני" להוכיח כי "עילת המקלט מתקיימת ברחבי מדינתו", ורק אם הצליח להוכיח זאת, מוטל על המדינה להצביע על קיומה של חלופת מגורים פנימית ובטוחה.
לפי פסק הדין, הנטל להוכיח קיום חלופת מגורים פנימית במדינת המוצא מוטל על רשות האוכלוסין. בעתירה לדיון נוסף מציינת הפרקליטות כי "לעמדת גורמי המקצוע ברשות האוכלוסין וההגירה, ספק רב אם ניתן יהיה לעמוד ברף זה".
נשיאת העליון, אסתר חיות, הורתה לעורכי הדין של המשפחה להגיב לעתירה לדיון נוסף בתוך חודשיים, בטרם תתקבל החלטה האם לכנס הרכב מורחב.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם
ועכשיו אנו זקוקים לתמיכה שלך עזרו לנו להמשיך ליצור עיתונות אמינה, מקצועית וליברלית
תמכו בנו