לפני שנה חוקקה הכנסת תיקון לחוק יסוד הממשלה, שתפקידו היה לסלול את דרכו של אריה דרעי לתפקיד שר הבריאות והפנים בממשלת נתניהו השישית. בג"ץ, בהרכב מורחב, נמנע מפסילת הסעיף, מאחר שנמצאה דרך אחרת, פחות דרסטית, למנוע את כהונתו של דרעי – באמצעות שימוש בהלכת דרעי-פנחסי.
לפני כחודשיים הורה בג"ץ לדחות את תחולתו של "חוק טבריה", שנחקק לטובת מקורבו של דרעי, בועז יוסף, במטרה לאפשר לו להתמודד על ראשות עיר שבה כיהן כראש ועדה קרואה.
מבול החקיקה הפרסונלית, שהיא אחד המאפיינים של ההפיכה המשטרית ופריקת עול שלטון החוק על ידי הממשלה והקואליציה, הוביל את הכנסת בחודש מרץ 2023 לחוקק, לכבודו של ראש הממשלה בנימין נתניהו, את התיקון לסעיף הנבצרות בחוק יסוד הממשלה.
התיקון קבע כי נבצרות ראש ממשלה עשויה להיקבע מטעמים בריאותיים או של מסוגלות נפשית בלבד, והוציא מגדר הסדר הנבצרות את ה"נבצרות התפקודית", מטעמים של הליכים משפטיים – שבית המשפט העליון העלה כאפשרות החל משנת 2008.
בהיבט הפרוצדורלי, התיקון הפך את מנגנון הנבצרות לכמעט בלתי אפשרי ליישום, ולמעשה שיחרר את נתניהו מהחשש – האמיתי או המדומיין – כי יוכרז נבצר מתפקידו.
אתמול (רביעי), בפסק הדין המשמעותי האחרון שעליו חתומה הנשיאה היוצאת של בית המשפט העליון, אסתר חיות, הטיל בית המשפט העליון סנקציה על התיקון החוקתי שכוננה הכנסת בעניין הנבצרות. לא ביטולו המוחלט של הסעיף, אלא סעד של תחולה נדחית, דהיינו קביעה כי הוא ייכנס לתוקף רק החל מהכנסת הבאה.
זאת, לאחר שנקבע ברוב של שישה שופטים נגד חמישה – שוב, על חודו של קול, כמו בעניין סעיף הסבירות לפני שלושה ימים – כי התכלית הפרסונלית המובהקת של הסעיף מהווה ראיה לכך שהכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת.
פסק הדין בעניין הסבירות עסק בשני עולמות תוכן – סוגיית הביקורת השיפוטית על תוקפם של חוקי יסוד, ובהקשר זה תוך התמקדות בחריגתה של הכנסת מסמכותה המכוננת ופעולתה לכינון תיקון חוקתי שאינו חוקתי; וכן עילת הסבירות ומקומה החיוני במשפט המנהלי הישראלי, ככלי מרכזי לביקורת שיפוטית לשם שמירה על תקינות פעולתה של הממשלה.
פסק דין חוק הנבצרות עוסק בעיקרו בעולם תוכן אחד בלבד – בהקשר החוקתי, דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, שנדונה בשורה של פסקי דין בעליון החל משנת 2011.
פסק דין חוק הנבצרות עוסק בעיקרו בעולם תוכן אחד בלבד – בהקשר החוקתי, דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, שנדונה בשורה של פסקי דין בעליון החל משנת 2011
פסק הדין, שניתן כאמור ברוב דעות ועל חודו של קול, דוחה את תחולתו של סעיף הנבצרות לא בשל תוכנו. אין בפסק הדין כל קביעה האם הסדר הנבצרות בסעיף החדש שנחקק ב-2023 טוב יותר או פחות מזה שהיה בחוק יסוד הממשלה ערב התיקון. הסנקציה השיפוטית הוטלה נוכח התכלית הפרסונלית המובהקת של יוזמי החוק, ושל הקואליציה שתמכה בו. לא בשל תוכנו.
מבחן הזיהוי
דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, אינה מתיימרת להוות בחינה של תוכן ההוראות החוקתיות, אלא להתמקד במבחן מעין-צורני. בהתאם ל"מבחן הזיהוי" שנקבע ב-2021, מטרתו של בית המשפט היא לקבוע האם מדובר כלל בנורמה חוקתית, או רק בהוראה המתחזה לכזאת.
מבחן הזיהוי מתחלק לכמה שלבי משנה, אחד מהם הוא "מבחן הכלליות". חקיקה פרסונלית סותרת חזיתית את הרציונל של כלליות, ולכן אינה יכולה לצלוח את מבחן הזיהוי. זה מה שקרה לחוק הנבצרות.
הדיון בפסק הדין בשאלת הפרסונליות איננו חדש – גם בפסק הדין שעסק בחוק ממשלת החילופים, וגם בדיון בעניין "חוק דרעי" לפני שנה העיר בית המשפט הערות לעניין הפרסונליות של החקיקה.
אך לשם הכרעה בעתירות הנוכחיות על יסוד טענת הפרסונליות, מתמקד פסק דינו של ממלא-מקום נשיא העליון עוזי פוגלמן, המוביל את שופטי הרוב, בחידוד ההבחנה שבין המניע של החקיקה, לבין תכליתה.
לשם הכרעה בעתירות הנוכחיות על יסוד טענת הפרסונליות, מתמקד פסק דינו של ממלא-מקום נשיא העליון עוזי פוגלמן, המוביל את שופטי הרוב, בחידוד ההבחנה שבין המניע של החקיקה, לבין תכליתה
זו אינה הבחנה פשוטה כלל ועיקר, מאחר שתכלית היא עניין שבית המשפט נדרש אליו מימים ימימה, בעוד שמניע נחשב עניין שאסור בכלל לעיין בו, ומסיבות טובות.
המניע לחקיקה עניינו באירוע שאירע בעבר ושהניע את המחוקק לפעול. לעומת זאת, תכלית החקיקה עניינה באותן מטרות שדבר החקיקה מבקש להגשים במבט צופה פני עתיד.
בכנסת נזהרים מאוד מבחינת מניעיהם של חברי הכנסת היוזמים הצעות חוק כאלה ואחרות. תכלית פרסונלית מהווה כתם על דבר החקיקה, שעלול להביא לפסילתו. "חוק יסוד שכונן מתוך תכלית פרסונלית עשוי להוליך למסקנה כי בכינונו עשתה הכנסת שימוש לרעה בסמכותה המכוננת", קובע פוגלמן.
בית המשפט נטש כבר לפני שנים את המונח "כוונת המחוקק" ועבר להשתמש במונח "תכלית החקיקה", כדי לאותת כי הוא עורך אנליזה של החוק, ולא פסיכואנליזה של המחוקק. ובמילים אחרות, הוא בוחן את התכלית האובייקטיבית של החוק, ומפרש באופן ניטרלי מהן תוצאותיו המיועדות בעולם, ולא את המבט הסובייקטיבי של חברי בית המחוקקים.
בית המשפט נטש כבר לפני שנים את המונח "כוונת המחוקק" ועבר למונח "תכלית החקיקה", כדי לאותת כי הוא עורך אנליזה של החוק, ולא פסיכואנליזה של המחוקק
ואולם פוגלמן מדגיש שלכלל הרחב הזה יש חריג בולט: כאשר בית המשפט בוחן אם יש תכלית פרסונלית לדבר חקיקה, המיועדת לסייע לאדם או לגוף מסוים – ובהקשר של חוקי יסוד, מתוך מטרה לקבוע אם הכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת – זהו בדיוק המקום לבחון את הכוונה הסובייקטיבית של המחוקקים.
"בחינת קיומה של תכלית פרסונלית נשענת אפוא על תכליתו הסובייקטיבית של דבר החקיקה", כתב פוגלמן, "היינו, הכוונה של יוצר הטקסט".
ההבחנה בין מניע לתכלית של חקיקה, המתחדדת עד תומה באופן בהיר בפסק הדין הזה, היא צעד חשוב בדיאלוג שבין בית המשפט לבין בית המחוקקים.
ההבחנה בין מניע לתכלית של חקיקה, המתחדדת עד תומה באופן בהיר בפסק הדין הזה, היא צעד חשוב בדיאלוג שבין בית המשפט לבין בית המחוקקים
במצב נורמלי, היא עשויה לשכלל את הליך החקיקה בכנסת, הן של חוקים רגילים והן של חוקי יסוד, כך שיתבהר הן ליועצים המשפטיים בכנסת והן לחברי הכנסת עצמם, כי יוזמה לחקיקת חוק או חוק יסוד בהחלט יכולה להיות נטועה בניסיון שנצבר נוכח אירועים שהמציאות מזמנת, אך מכאן לא נובע כי החוק צריך להיות תפור למידותיו של אדם או גוף מסוימים.
הדרכים לזיהויה של חקיקה פרסונלית:
- תחולה מיידית או רטרואקטיבית;
- הליך חקיקה נמהר וחפוז;
- עיתוי העלאת יוזמת החקיקה;
- כוונת המחוקק הנלמדת גם מדברים שנאמרו במהלך דיוני החקיקה ודברי ההסבר להצעת החוק;
- וכמובן גם תוכן התיקון החקיקתי, בין אם הפרסונליות שלו זועקת מנוסח החוק ובין אם היא מסתתרת מאחורי מונחים כלליים.
התיקון שעשתה הכנסת לסעיף הנבצרות ממלא אחר כל התנאים האלה. זהו מקרה זועק לשמיים של חקיקה פרסונלית, ולא נעשה אפילו ניסיון להסתיר זאת.
פוגלמן עובר, כמו תלמיד שקדן, על ציטוטים של חברי כנסת שדיברו במהלך דיוני הוועדה המיוחדת בכנסת שעסקה בסעיף הנבצרות, שמהם עולה כי כולם ראו לנגד עיניהם את הצורך להסיר מעל ראש הממשלה נתניהו את הסיכון שמא יוכרז כנבצר.
פוגלמן עובר, כמו תלמיד שקדן, על ציטוטים של חברי כנסת, שמהם עולה כי כולם ראו לנגד עיניהם את הצורך להסיר מעל ראש הממשלה נתניהו את הסיכון שמא יוכרז כנבצר
בין היתר, מתייחסים השופטים גם להצהרתו של נתניהו עצמו, בסמוך לאחר שהחוק התקבל סופית בכנסת, כי הוא "נכנס לאירוע" ההפיכה המשטרית, שממנו משך את ידיו בהוראת היועצת המשפטית לממשלה עד אותו זמן. "סמיכות הזמנים, כמו גם תוכן הדברים לגופם, מלמדים על תכלית פרסונלית של שחרור ראש הממשלה מכבלי המגבלות המשפטיות שחלו עליו", אומר פוגלמן.
השופט נעם סולברג, שכתב את פסק הדין המרכזי מטעם שופטי המיעוט, ניתח בדרך אחרת לגמרי את הצהרתו זו של נתניהו. "דבריו אלו של ראש הממשלה המכהן, משקפים מסקנה משפטית שגויה; הצהרת ראש הממשלה משקפת את ההנחה כי הוא 'שוחרר' מכבלי הסדר ניגוד העניינים, הנחה שאינה נכונה, ואף חברי הכנסת שקידמו את התיקון אינם שותפים לה".
השופט יצחק עמית משיב לסולברג כי הצהרתו של נתניהו היא אקדח מעשן להוכחת תכלית החקיקה, לא פחות:
"אין מדובר בפרשנות שגויה של ראש הממשלה ולניסיון בלתי צליח להתגבר על ניגוד העניינים, אלא בהבנה נכונה של התוצאה הנורמטיבית הנובעת מהסדר הנבצרות החדש, שלפיו נשללו כל חשש וכל אפשרות להוצאתו לנבצרות מסיבות תפקודיות".
ויש לעמית גם מסר חד לחברו סולברג: "יש להיזהר שמא באמצעות דרכים משפטיות נתרחק מהעולם האמיתי".
שנמוך החוק
כמו בפסק דין הסבירות, גם במקרה הנוכחי שני השופטים הבולטים בגישתם ההפוכה לעמדת הרוב, הם סולברג והשופט דוד מינץ. הם כלל אינם מוכנים לקבל את דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, אף שזו הפכה לחלק מהדין הנוהג בשורת פסקי דין שניתנו בהרכבים מורחבים של בית המשפט העליון.
בנוסף, סולברג ומינץ, כמו יתר שופטי המיעוט יעל וילנר, אלכס שטיין ויוסף אלרון, אינם רואים בסעיף הנבצרות החדש חקיקה פרסונלית שנעשתה למען נתניהו.
עמדתו של סולברג בפסק הדין הזה, היא כי יש לנטוש את דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, ולחזור אל "המבחן הצורני" הקלאסי שנקבע בפסק דין בנק המזרחי מ-1995, שבעיקרו מזהה את חוק היסוד באמצעות המילה "יסוד" בכותרתו.
עמדתו של סולברג בפסק הדין הזה, היא כי יש לנטוש את דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, ולחזור אל "המבחן הצורני" הקלאסי, שבעיקרו מזהה את חוק היסוד באמצעות המילה "יסוד" בכותרתו
עמדה זו מצטרפת לקביעתו מפסק הדין בעניין הסבירות מלפני ימים אחדים, שלפיה אין מקום לדוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי. התוצאה המצרפית של גישתו היא שהכנסת היא כל-יכולה ובית המשפט לא יוכל לעצור כל דבר חקיקה, הרסני ופוגעני ככל שיהיה, כל עוד הוא ייקרא "חוק יסוד".
עם זאת, סולברג ומינץ מצביעים על קושי אמיתי: אם מטרתה של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת היא "לזהות" את הנורמה החוקתית, הרי שדבר חקיקה הכושל במבחן הזיהוי לא אמור להימחק, אלא פשוט להשתנמך ולהיחשב לחוק רגיל.
סולברג ומינץ מצביעים על קושי אמיתי: אם מטרתה של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת היא "לזהות" את הנורמה החוקתית, הרי שדבר חקיקה הכושל במבחן הזיהוי לא אמור להימחק, אלא פשוט להשתנמך
הטעם לעמדה זו: הצורך למנוע מצב שבו ביטולו של חוק יסוד הוא קל יותר מביטולו של חוק רגיל, שצריך לעבור את מסננת פסקת ההגבלה.
אך טענה זו ספגה ביקורת מכיוון שופטי הרוב. "אני סבורה כי מקום שהכנסת עשתה שימוש לרעה בכובעה כרשות מכוננת", כתבה חיות, "לא ניתן לחבוש על ראשה בדיעבד את כובעה כמחוקקת של חוקים רגילים ובכך להפוך לחוק רגיל את מה שהוכתר על ידה באופן פגום כחוק יסוד או כתיקון לחוק יסוד".
במקרה הנוכחי בית המשפט בחר בסעד של תחולה נדחית, מה שהכנסת הייתה אמורה לעשות מלכתחילה כדי לנתק את הזיקה הפרסונלית. ייתכן שבמקרים עתידיים, התרופה לפגם של חקיקה פרסונלית לא תימצא בתחולה נדחית, ולא יהיה מנוס מביטולו המוחלט של הסעיף.
אחת השאלות המתעוררות כעת היא כיצד יפורש ההסדר החקיקתי הקודם של סעיף הנבצרות. האם ההסדר החדש, שתחולתו נדחתה לכנסת הבאה, מקרין על פרשנות ההסדר הקודם, שחזר כעת לתוקף?
ובמילים אחרות, במצב שבו לא ברור אם נבצרות עשויה להיות מוכרזת גם בשל שיקולים של עננה פלילית הרובצת על ראש הממשלה, האם הסדר הנבצרות החדש, שבמובהק אינו כולל נבצרות משפטית, משפיע על פרשנות הסדר הנבצרות הנוכחי?
בית המשפט העדיף שלא לנקוט עמדה בעניין זה. הנה מלאכה שתישאר לפסקי הדין הבאים שיעסקו בשאלת נבצרותו של נתניהו. העתירות בעניין זה מן הסתם יונחו בקרוב על שולחנו של בית המשפט.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם
ועכשיו אנו זקוקים לתמיכה שלך עזרו לנו להמשיך ליצור עיתונות אמינה, מקצועית וליברלית
תמכו בנו