לאחר שמונה שעות של דיון שהתקיים אתמול (ראשון) בבג"ץ, קשה להימלט מההערכה שהעתירות בעניין גיוס תלמידי הישיבות והפסקת תשלום תמיכות כספיות לתלמידי ישיבות החייבים בגיוס בדרך להתקבל.

הפרשה הזו היא אמנם מורכבת וכואבת מבחינה ציבורית ופוליטית, אך פשוטה מבחינה משפטית. הציפייה, גם במערכת הפוליטית, היא שפסק הדין יינתן בימים הקרובים ויחייב את הצבא לשלוח צווי גיוס – אם לא בבת אחת לכלל תלמידי הישיבות שהסדר הדחייה שלהם פקע, אז לפחות לחלקם, באופן הדרגתי – ולהפסיק לשלם תמיכות למי שלומד בישיבה על אף שהיה אמור להתייצב בבקו"ם.

הפשטות של התיק המשפטי נובעת מהעובדה שאין שום חוק שמאפשר לממשלה להמשיך לנהוג כאילו הסדרי הפטור משירות ודחיית השירות עומדים על כנם.

הפשטות של התיק המשפטי נובעת מהעובדה שאין שום חוק שמאפשר לממשלה להמשיך לנהוג כאילו הסדרי הפטור משירות ודחיית השירות עומדים על כנם

בהקשר הזה, נקודת הייחוס המשפטית ההיסטורית היא שנת 1998, אז פסקו 11 שופטי בג"ץ כי הסעיף בחוק שירות ביטחון המעניק לשר הביטחון סמכות לפטור אדם משירות צבאי, נותן לו סמכות ביחס לאנשים פרטניים, לא ביחס למגזרים שלמים. לשם מתן פטור למגזר שלם, נדרשת חקיקה ראשית.

חרדים מחוץ לבית המשפט העליון בזמן הדיון בבג"ץ בנושא חוק הגיוס, 2 ביוני 2024 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

חמש העתירות התלויות ועומדות כעת בבג"ץ וממתינות להכרעה, אינן עוסקות בחקיקה, אלא בהחלטת הממשלה שהתקבלה בשלהי יוני 2023, ושבאה העניקה הממשלה לעצמה "תקופת ביניים" של תשעה חודשים, שבמהלכה היא תוכל לכאורה להשלים חקיקה חדשה בעניין שירותם הצבאי והאזרחי של תלמידי הישיבות.

במהלך תקופה זו, הממשלה הפעילה "מדיניות אי גיוס", על אף שאין שום חוק שאפשר לה לעשות זאת. ועל בסיס "מדיניות" זו, הממשלה המשיכה גם לשלם תמיכות למוסדות תורניים שבהם לומדים תלמידי ישיבות שהסדר הפטור שלהם פקע.

במהלך תקופה זו, הממשלה הפעילה "מדיניות אי גיוס", על אף שאין שום חוק שאפשר לה לעשות זאת. ועל בסיס "מדיניות" זו, הממשלה המשיכה גם לשלם תמיכות למוסדות תורניים

מבחינת השופטים, אין אפילו הכרח לקבוע שהחלטת הממשלה הזו הייתה בלתי חוקית, מאחר שלא נשענה על שום חוק מסמיך. מאחר שגם ההחלטה כבר פקעה – בסוף חודש מרץ – המצב החוקי השורר כעת הוא שאין לא חוק ולא החלטת ממשלה שמכוחה ניתן לא לגייס את תלמידי הישיבות.

לכן הדיון בבג"ץ התאפיין בדינמיקה משונה מעט. מבע פניהם של השופטים שידר שמאמצי השכנוע מצד העותרים הם ככל הנראה מיותרים. השופטים כבר שם, כמו כל סטודנט שנה א'.

דיון בפני הרכב של תשעה שופטים בבג"ץ על חוק הגיוס, 2 ביוני 2024 (צילום: Amit Shabi/POOL)

ובכל זאת, כדאי להתעכב על עמדתה של היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה בנוגע לפרשת הגיוס והתמיכות.

משעה שהחלטת הממשלה פקעה, התגייסה היועצת לצד העותרים, והבהירה לממשלה שהמשך מדיניות האי-גיוס והמשך תשלומי התמיכות – אינם חוקיים. הפער שהלך והתרחב בין עמדת היועצת לעמדת הממשלה, הביא בסופו של דבר לכך שהממשלה יוצגה בדיון באמצעות עורך דין פרטי.

אך ה"שטח המת" בעמדת היועצת נוגע לכך שאי-החוקיות מתחילה לשיטתה רק מהמועד שבו פקעה החלטת הממשלה, כלומר מ-1 באפריל השנה.

בהרב-מיארה גיבתה את החלטת הממשלה שהתקבלה ביוני 2023 ואישרה להפעיל מדיניות של אי-גיוס ושל המשך תשלום תמיכות, וזאת מבלי שיש לממשלה כל הסמכה חוקית לכך.

בהרב-מיארה גיבתה את החלטת הממשלה ביוני 2023 ואישרה להפעיל מדיניות של אי-גיוס ושל המשך תשלום תמיכות, וזאת מבלי שיש כל הסמכה חוקית לכך

היועמ"שית אמנם התנתה זאת בתנאים שונים – שהתקופה תהיה מראש מוגבלת בזמן, ושבמהלכה תקודם בפועל חקיקה חדשה – אך בשורה התחתונה, היא אישרה לממשלה לפעול בניגוד לפסק דינם של 11 השופטים מ-1998, שאמרו שבלי חקיקה ראשית אין פטור גורף מגיוס.

מזכיר הממשלה יוסי פוקס (משמאל) עם עו"ד דורון טאובמן שייצג את הממשלה בדיון בבג"ץ בעניין גיוס תלמידי ישיבות, 2 ביוני 2024 (צילום: חיים גולדברג/לע"מ)

גם בפברואר ומרץ השנה, כאשר שקלו השופטים להורות על הפסקת התמיכות מרגע שפוקעת החלטת הממשלה שקבעה תקופת ביניים – הייתה היועמ"שית נכונה לאפשר לתלמידי הישיבות להמשיך ולקבל את התמיכות למשך פרק זמן נוסף אחרי 1 באפריל, במעין "הוראת מעבר" שתאפשר להם תקופת התארגנות, לקראת המצב החדש, נטול התמיכות.

וכל זאת, מבלי שיש בנמצא חוק המעניק כסות של חוקיות לאי גיוסם של תלמידי הישיבות, או אפילו החלטת ממשלה המתיימרת להלבין את המצב.

החטא הקדמון מצידה של בהרב-מיארה נעוץ ברצונה לסייע לממשלה להשלים את מהלך החקיקה של החוק שאמור היה להחליף את פרק ג'1 בחוק שירות ביטחון, שבוטל על ידי בג"ץ ב-2017.

החטא הקדמון מצידה של בהרב-מיארה נעוץ ברצונה לסייע לממשלה להשלים את מהלך החקיקה של החוק שאמור היה להחליף את פרק ג'1 בחוק שירות ביטחון, שבוטל על ידי בג"ץ ב-2017

היועצת הייתה נכונה לאפשר למערכת הפוליטית מעין "הלוואת גישור" בזמן, אך הזמן הזה הוא על חשבון הציבור ועל חשבון החוקיות. ממילא, קשה לקבל שהמערכת הפוליטית זקוקה ל"תקופת התארגנות", מאחר שהמצב החוקי הנוכחי לא נפל עליה כרעם ביום בהיר. היו לממשלה ולכנסת שנים ארוכות להיערך לקראתו.

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה נואמת בכנס השנתי של לשכת עורכי הדין באילת, 27 במאי 2024 (צילום: פלאש90)

בסופו של דבר, היועצת המשפטית התעשתה והציבה לפוליטיקאים את הגבולות המשפטיים הנדרשים. מוטב מאוחר מאשר לעולם לא. אך הדבר צריך לשמש לקח גם עבורה: כיפופם של כללי המשפט לעולם אינו כדאי. זהו תקדים לא בריא – ובצד השני תמיד יהיו מי שממתינים לעשות בו שימוש לרעה.

גילוי נאות: עו"ד יובל יועז השתתף בדיון שהתקיים בבג"ץ כמייצג עמותת "משמר הדמוקרטיה הישראלית", שעתרה לבג"ץ בעניין הייצוג הנפרד שאושר לממשלה בעתירות הגיוס והתמיכות.