בשנים 2003–2005 עסקה ישראל בהקמת גדר ההפרדה בגדה המערבית, כדי לצמצם את סכנת כניסתם של טרוריסטים לשטח ישראל.
בעקבות החלטת ממשלת אריאל שרון שלא להקים את הגדר לאורך תוואי הקו הירוק אלא בעומק הגדה, התעוררו שלל שאלות משפטיות בנוגע להשפעתה על חיי הפלסטינים בשטחים. עשרות עתירות, הן בסוגיות עקרוניות והן בעניינים נקודתיים, הוגשו לבג"ץ בנושא.
לא רק בג"ץ דן בעניין גדר ההפרדה. גם בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג התבקש על ידי עצרת האו"ם לתת חוות דעת מייעצת בעניין זה. החלטת בית הדין מיולי 2004 הייתה כי הקמת הגדר על ידי ישראל מפירה את הדין הבינלאומי, מה שעורר ביקורת מצד הממסד הפוליטי בישראל על כך ששופטי בית הדין הבינלאומי אינם מכירים את העובדות.
גם הפעם, בית המשפט העליון איננו מסתפק בדחיית העתירה ובקביעה שישראל עומדת היטב בחובותיה על פי המשפט הבינלאומי באספקת סיוע הומניטרי, אלא משיב לביקורת, שכבר הושמעה ושעוד עתידה להגיע
התשובה העוצמתית ביותר להחלטת בית הדין הבינלאומי הגיעה דווקא מצד בג"ץ. פסק דין שניתן בספטמבר 2005 על ידי הרכב מורחב של בג"ץ, בראשות הנשיא אהרן ברק, עסק לכאורה בחוקיות גדר ההפרדה באזור אלפי מנשה, שיצרה מובלעת פלסטינית בצד הישראלי.
בפועל, ברק ניצל את ההזדמנות כדי להציב בפני שופטי בית הדין הבינלאומי, ובפני העולם כולו, את התמונה האמיתית. הוא קבע, בפשטות, כי התשתית העובדתית שנפרשה בפני בג"ץ הייתה מלאה ומקיפה בהרבה מזו שקיבלו שופטי בית הדין הבינלאומי, ולכן הם יכלו לשקול רק את הפגיעה בזכויות התושבים הפלסטינים, אך לא יכלו לאזנה עם הצורך הביטחוני הישראלי.
יוקרתו של בית המשפט העליון בישראלי בכלל, ושל הנשיא ברק בפרט, סייעה להקהות את הפגיעה המדינית שנגרמה לישראל כתוצאה מחוות דעתו של בית הדין הבינלאומי.
פסק דינו של בג"ץ מיום חמישי האחרון, בהרכב שאותו הוביל הנשיא יצחק עמית, הוא שידור חוזר של אירועי גדר ההפרדה מלפני שני עשורים. הנושא הפעם איננו גדר ההפרדה בגדה המערבית, אלא הסיוע ההומניטרי שישראל מחויבת לספק לתושבים הפלסטינים ברצועת עזה.
כמו השופט ברק, גם עמית נוקט גישה מכבדת כלפי בית הדין, תוך שבמקביל הוא מציב את חוות הדעת המייעצת בהקשרה הראוי – מסמך שאינו מתבסס על נתונים אמינים
גם הפעם, בית המשפט העליון הישראלי איננו מסתפק בדחיית העתירה ובקביעה שישראל עומדת היטב בחובותיה על פי המשפט הבינלאומי באספקת סיוע הומניטרי, אלא משיב לביקורת, שכבר הושמעה ושעוד עתידה להגיע, מכיוון בתי הדין הבינלאומיים בהאג, ביחס לפעולות הלחימה של ישראל ברצועה.
שלושה הליכים התנהלו ומתנהלים בעניינה של ישראל בבתי הדין הבינלאומיים בהאג בשנים האחרונות: בבית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ) מתנהלת תביעתה של דרום אפריקה – שאליה הצטרפו מדינות רבות נוספות – נגד ישראל, בטענה להפרת האמנה למניעת רצח עם.
ביולי 2024 ניתנה בבית דין זה גם חוות דעת מייעצת שעסקה בטענות להפרת הדין הבינלאומי מצד ישראל בהיבטים שונים של הכיבוש בגדה המערבית וברצועת עזה.
כמו כן, בבית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) הוצאו כידוע צווי מעצר נגד ראש הממשלה בנימין נתניהו ושר הביטחון לשעבר יואב גלנט, בשל טענות לשורת הפרות פליליות של הדין הבינלאומי במסגרת הלחימה בעזה, לרבות פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות.
מבין שלושת ההליכים, השופט עמית מתכתב ישירות רק עם חוות הדעת המייעצת של ה־ICJ, אף שהיא לא התיימרה לבחון את הלחימה ברצועת עזה.
עצם העובדה שמדובר בחוות דעת מייעצת ולא בפסק דין של בית הדין הבינלאומי, מאפשרת לבג"ץ להגיע למסקנות שונות, מבלי להתנגש במישרין בנורמות של המשפט הבינלאומי
כמו השופט ברק, שכתב את פסק הדין בשנת 2004 (ונשלח מטעם ישראל בינואר 2024 לשמש שופט אד הוק בהרכב שדן בתביעת דרום אפריקה נגד ישראל), גם עמית נוקט גישה מכבדת כלפי בית הדין, תוך שבמקביל הוא מציב את חוות הדעת המייעצת בהקשרה הראוי – מסמך שמתיימר להסיק מסקנות בתחום המשפט הבינלאומי, אך אינו מתבסס על נתונים עובדתיים אמינים.
עצם העובדה שמדובר בחוות דעת מייעצת ולא בפסק דין של בית הדין הבינלאומי, מאפשרת לבג"ץ הישראלי להגיע למסקנות שונות, מבלי להתנגש במישרין בנורמות של המשפט הבינלאומי.
נוסף על כך, חוות הדעת עוסקת בתקופה שלפני מתקפת 7 באוקטובר, ואף שנאמר בה כי היא "נכונה ביתר שאת" לאחר פרוץ הלחימה, עמית מציין: "התשתית העובדתית שעליה הסתמך בית הדין בהקשר זה הייתה שונה ומצומצמת מן התשתית שעמדה בפנינו".
משכך, בית המשפט הישראלי מגיע למסקנה משפטית הפוכה לזו של בית הדין בהאג. בג"ץ קובע כי דיני התפיסה הלוחמתית (כלומר, דיני הכיבוש) אינם חלים ברצועת עזה, אלא רק דיני המלחמה. זוהי פסיקתו העקבית של העליון מאז ההתנתקות מרצועת עזה בשנת 2005.
החובות המוטלות על ישראל בהתאם למשפט הבינלאומי הן לפיכך מצומצמות יותר מאשר אם הייתה ישראל משמשת כוח כובש ברצועה, והלחימה ברצועה מאז 7 באוקטובר לא שינתה את המצב הנורמטיבי הזה
החובות המוטלות על ישראל בהתאם למשפט הבינלאומי הן לפיכך מצומצמות יותר מאשר אם הייתה ישראל משמשת כוח כובש ברצועה, והלחימה ברצועה מאז 7 באוקטובר לא שינתה את המצב הנורמטיבי הזה.
את מסקנתו בעניין זה קבע בית המשפט בהתבסס על תשתית עובדתית רחבה ששמע מפי נציגי המדינה בדיונים שהתקיימו במעמד צד אחד. מהמידע שהוצג התברר כי ישראל אינה שולטת שליטה אפקטיבית בשטח, ואינה מסוגלת להבטיח את הסדר והחיים הציבוריים, דוגמת ביטחון, בריאות, חינוך, שיטור, תחבורה וכיוצא באלה שירותים שהשלטון מספק בשטח ריבוני.
נוסף על כך, קבע השופט עמית כי המציאות רחוקה מאוד מהקביעה שחמאס איבד את יכולתו להפעיל סמכויות שלטוניות באופן עצמאי ברצועה.
ישראל אינה מספקת בעצמה את הסיוע ההומניטרי לאוכלוסייה הפלסטינית, אך לאורך כל תקופת המלחמה היא אפשרה הכנסת סחורות. המדינה הודיעה בבג"ץ כי ראש הממשלה, שר הביטחון, והרמטכ"ל מבינים "שהמלחמה היא בארגוני הטרור ולא באוכלוסייה האזרחית, והמצב ההומניטרי של האוכלוסייה האזרחית הוא גם אינטרס ישראלי".
עם זאת, בית המשפט החליט שלא להתייחס לשינוי המשמעותי שאירע בתחילת חודש מרץ, עם החלטתה של ישראל להפסיק הכנסת סיוע הומניטרי לרצועה. בכל התקופה שקדמה להחלטה זו, קובעים השופטים כי הסיוע ההומניטרי שהוכנס לרצועה היה הרבה מעבר לנדרש על פי הדין הבינלאומי.
חבריו להרכב, השופטים נעם סולברג ודוד מינץ, בחרו להצטרף רק לתוצאת פסק הדין – דחיית עתירתם של ארגוני זכויות האדם – ולא להנמקה. יש בכך אולי כדי ללמד על המידה שבה הם מקבלים את מנהיגותו
פסק דינו של בג"ץ בעניין זה, השב ומאשרר את המסקנה המשפטית שלפיה רצועת עזה אינה נתונה תחת כיבוש ישראלי, הוא מסמך רב עוצמה. זהו פסק הדין המשמעותי הראשון היוצא תחת ידיו של השופט עמית מאז תחילת כהונתו כנשיא העליון. אתגרים נוספים בוודאי צפויים לו בזמן הקרוב.
עם זאת, חבריו להרכב, השופטים נעם סולברג ודוד מינץ, בחרו להצטרף רק לתוצאת פסק הדין – דחיית עתירתם של ארגוני זכויות האדם – ולא להנמקה. יש בכך אולי כדי ללמד על המידה שבה הם מקבלים את מנהיגותו של עמית ונכונים להעניק לו גיבוי.
ויש בכך גם כדי לגרוע ממשקל הדברים, שכן בחינה פורמליסטית של פסק הדין מובילה למסקנה שכל עשרות העמודים שכתב עמית, חכמים ומעמיקים ככל שיהיו, הם לא בבחינת הלכה משפטית, אלא בסך הכול אמרת אגב שיפוטית.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם
ועכשיו אנו זקוקים לתמיכה שלך עזרו לנו להמשיך ליצור עיתונות אמינה, מקצועית וליברלית
תמכו בנואתה הזרוע המשפטית של צו 9. אתה יודע על הילדים שמתו מרעב, על התינוקות שמתו מקור, על ההרעבה שמתקיימת עכשיו, עכשיו ממש, ושעליה נכתב בסיכום היומי של האתר הזה שאתה עובד בו. אתה יודע על החסימה של תקשורת לרצועת עזה, כולל בזמן הפסקת האש, בגיבוי בג"ץ. כמה נורא ומייאש לקרוא אותך, לדעת על קיומם, על אפשרות קיומם, של אנשים כמוך. קל לסלוח לרבים, כולל המגיב גבריאלוב כאן, שמחזיקים באותה עמדה כמוך, במקרים רבים כתוצאה מהסתה או בורות ולחץ חברתי, ומביעים אותה בניסוח שמדגיש שהם לא שקלו את הדברים לעומק. אבל כמה נורא לקרוא אותך.