מאז כיבוש הגדה המערבית במלחמת ששת הימים, ולאורך העשורים שבהם ישראל מחזיקה בשטחים, היא הקפידה לקיים בהם משטר צבאי לצד קונסטרוקציה משפטית המאפשרת לעולם לראות בגדה שטח כבוש ולא שטח שסופח למדינת ישראל – למעט מזרח ירושלים, שסופחה לישראל מייד עוד ביוני 1967.

אף שהמונח "כיבוש" וההגדרה "שטחים כבושים" הפכו למוקצים בשיח הציבורי הישראלי בשנים האחרונות, ואת מקומם תפסו המילים "שטחים מוחזקים" או "משוחררים", זוהי עדיין ההגדרה המשפטית הפורמלית לסוג השליטה שישראל מקיימת בהם, כביכול באופן זמני (או בלשון המקובלת במשרד המשפטים – "תפיסה לוחמתית").

בעולם המשפטי המדומיין הזה, ההתנחלויות הן צורך ביטחוני בלבד, גדר ההפרדה היא זמנית באופיה והמפקד הצבאי דואג קודם כל לאוכלוסייה המוגנת – שהיא כמובן הפלסטינים.

בשנים האחרונות, ובמיוחד בקדנציה הנוכחית של הממשלה והכנסת, התרבו יוזמות חקיקה בעייתיות, המאיימות לכרסם בעיקרון שלפיו הכנסת אינה מחוקקת חוקים שיחולו בשטחים – שהרי הריבון הוא המפקד הצבאי.

בשנים האחרונות, ובמיוחד בקדנציה הנוכחית של הממשלה והכנסת, התרבו יוזמות חקיקה בעייתיות, המאיימות לכרסם בעיקרון שלפיו הכנסת אינה מחוקקת חוקים שיחולו בשטחים – שהרי הריבון הוא המפקד הצבאי

תחולה של חוקי הכנסת ומרות של שרי הממשלה על שטחי הגדה המערבית, תפוגג את הפסאדה בדבר קיום המצב המשפטי של כיבוש, בהתאם למשפט הבינלאומי, ותביא את העולם כולו למסקנה שישראל כבר סיפחה דה-פקטו את השטחים.

בצלאל סמוטריץ' חותם על הבטחת בחירות בארוע בחירות בגוש עציון, 26 באוקטובר 2022 (צילום: גרשון אלינסון/פלאש90)

פסק דינו של בג"ץ מאתמול (חמישי) בעניין ההסכם הקואליציוני מתחילת כהונתה של הממשלה – שהעביר לשליטתו של בצלאל סמוטריץ' בתפקידו כשר במשרד הביטחון את השליטה על המנהל האזרחי ביהודה ושומרון – מלמד כיצד בג"ץ מצליח, בקושי רב, לשמר את הפסאדה המשפטית:

לאחר קרוב לשלוש שנים של דיון בעתירות שהוגשו, בג"ץ החליט לדחות אותן, נוכח העובדה שהממשלה קיבלה את הצעות השופטים לשינוי בנוסח ההסכם, באופן שצמצם במשהו את השליטה הפוליטית על המנהל האזרחי. אפשר, בדוחק רב, לנשום לרווחה: השטחים עדיין כבושים, ואינם מסופחים.

לאחר קרוב לשלוש שנים של דיון בעתירות שהוגשו, בג"ץ החליט לדחות אותן, נוכח העובדה שהממשלה קיבלה את הצעות השופטים לשינוי בנוסח ההסכם, באופן שצמצם במשהו את השליטה הפוליטית על המנהל

בהתאם להסכם שנכרת בפברואר 2023 בין שר הביטחון הקודם, יואב גלנט, לשר הנוסף במשרדו, סמוטריץ', קיבל האחרון את האחריות על יחידת מתאם פעולות הממשלה בשטחים ועל המנהל האזרחי, ובנוסף הוקמה "מנהלת ההתיישבות" במשרד הביטחון, ועל כל הגופים הללו אחראי סמוטריץ'.

העותרים – קבוצת אזרחים וכן העמותות "יש דין" והאגודה לזכויות האזרח – טענו כי יש בכך חריגה מהוראות המשפט הבינלאומי, מאחר שפעולות אלה משמעותן החלת המשפט הישראלי על השטחים ו"סיפוח שטחי יהודה ושומרון למדינת ישראל".

על הפרק עמד ביטול החיץ, שעליו הקפידו באדיקות עד לאותה עת, בין הממשל הצבאי לבין ממשלת ישראל. לפני כחצי שנה קיים בג"ץ דיון מתוח בשתי העתירות, ובסופו הציע לממשלה לתקן סעיפים שונים במסמך ההבנות שנחתם בין גלנט לסמוטריץ' וכן מהנוהל שגובש לעבודת המנהל האזרחי עם הגופים החדשים.

שר הביטחון גלנט ושר האוצר סמוטריץ' במסיבת עיתונאים משותפת ב-26 בדצמבר 2023 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

השופטים יעל וילנר, עופר גרוסקופף ויחיאל כשר הוטרדו משורה של עניינים, שבהם טענות הממשלה לא היו קוהרנטיות. למשל, מה פירוש העובדה שהשר הנוסף במשרד הביטחון כפוף בכל מקרה להחלטות שר הביטחון, המחזיק באחריות הכוללת, אם מסמך ההבנות קבע שבמצב של חילוקי דעות ביניהם הולכים לראש הממשלה?

מה פירוש העובדה שהשר הנוסף במשרד הביטחון כפוף בכל מקרה להחלטות שר הביטחון, המחזיק באחריות הכוללת, אם מסמך ההבנות קבע שבמצב של חילוקי דעות ביניהם הולכים לראש הממשלה?

כך גם בנוגע לממשק העבודה בין ראש המנהל האזרחי, שהוא פונקציה צבאית, לבין סגנו האזרחי, הכפוף ישירות לשר סמוטריץ'. וכן, ההגדרה שבנושאים שעליהם ממונה השר הנוסף במשרד הביטחון, הייעוץ המשפטי במשרד הביטחון כפוף אך ורק לשר – בעוד שבמבנה השלטוני הרגיל, כלל היועצים המשפטיים ברשות המבצעת כפופים מקצועית קודם כל ליועצת המשפטית לממשלה.

בתום הדיון השופטים שלחו את הממשלה לבחון שלושה תיקונים מוצעים למסמך ההבנות ולנוהל העבודה, בהיותם מנוגדים לחוק יסוד הממשלה. כחודש לאחר מכן הודיעה הפרקליטות לבית המשפט כי הממשלה מקבלת באופן מלא את המלצות השופטים. ואולם העותרים עמדו על עתירתם, ולא הסכימו לאפשר לשופטים לחמוק מלכתוב פסק דין בעניין.

"אין לכחד", כתבה השופטת וילנר בפסק דינה אתמול, "השינויים המבניים שנערכו במשרד הביטחון ובמנהל האזרחי אכן עוררו קשיים בלתי מבוטלים. יצירת מערך אזרחי אשר יהיה אחראי על ניהול העניינים האזרחיים באזור, והכפפתו במישרין לשר בממשלת ישראל, באופן שיוצר הפרדה – או חיץ – בין מערך זה לבין המערכת הצבאית, אינה עולה עם התפיסה המקובלת שלפיה הריבון בשטחי האזור הוא המפקד הצבאי".

השופטת יעל וילנר בדיון בבג"ץ על העברת הכספים למוסדות החינוך החרדיים בניגוד לחוק. 8 בינואר 2026 (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

עם זאת, השופטים וילנר וכשר קבעו כי אימוץ המלצות בית המשפט על ידי הממשלה ריפא את הפגמים והסיר את החיץ שנוצר בין המערך האזרחי למערכת הצבאית.

לא בטוח שמבחינה מהותית התיקונים שנעשו בהסדר אכן מוליכים לניתוק מגע בין המערכת הפוליטית לבין הריבון הצבאי בשטח. לסמוטריץ', בכובעו כשר במשרד הביטחון, עדיין יש מוטת שליטה משמעותית על פעולות המנהל האזרחי ומנהלת ההתיישבות.

לא בטוח שמבחינה מהותית התיקונים שנעשו בהסדר אכן מוליכים לניתוק מגע בין המערכת הפוליטית לבין הריבון הצבאי בשטח. לסמוטריץ' עדיין יש מוטת שליטה משמעותית על פעולות המנהל האזרחי ומנהלת ההתיישבות

בנוסף, התיקונים שנעשו מסייעים לאיין את החיץ בין המנהל האזרחי לבין המערכת הצבאית; בעוד שכללי המשפט הבינלאומי מחייבים חיץ אחר – בין הממשל הצבאי לבין הממשלה. ואולם התיקונים שנעשו מאפשרים לבג"ץ לשמר את הפסאדה המשפטית, שלפיה הריבון בשטחי הגדה המערבית הוא עדיין צה"ל, ולא ממשלת ישראל.

מי שפחות השתכנע הוא השופט גרוסקופף, שהביע עמדה מסתייגת, אף שהוא הצטרף למסקנה שיש לדחות את העתירות.

"אינני משוכנע כלל שהתיקונים שנעשו במסמך ההבנות יש בהם כדי לרפא את הפגמים המהותיים שנפלו באופן שבו הוסדרו הדברים מלכתחילה", הוא כתב. "בהינתן שתיקונים אלה הוכנסו ביוזמת בית המשפט, יותר משנתיים לאחר שנחתם מסמך ההבנות.

שופט בית המשפט העליון עופר גרוסקופף (צילום: חיים גולדברג/פלאש90)

"במצב דברים זה מתעורר חשש כבד כי הסוסים כבר עזבו את האורווה, דהיינו כי התפיסה לפיה המערך האזרחי במנהל האזרחי נפרד ואוטונומי מהמערכת הכפופה למפקד הצבאי, וכפוף לשר הנוסף בלבד, כבר מוטמעת היטב בשטח".

"מתעורר חשש כבד כי הסוסים כבר עזבו את האורווה, דהיינו כי התפיסה לפיה המערך האזרחי במנהל האזרחי נפרד ואוטונומי מהמערכת הכפופה למפקד הצבאי, וכפוף לשר הנוסף בלבד, כבר מוטמעת היטב בשטח"

על אף התקווה שהביע השופט גרוסקופף, כי התיקונים בהסדרים ייעשו גם ברמת השטח ולא רק ברמה ההצהרתית, יש בסיס לדאגתו: המבנה המשפטי המאפשר למדינת ישראל להמשיך ללכת עם סיפוח משפטי זוחל, ולהרגיש כאילו דיני התפיסה הלוחמתית עודם חלים, הולך ומתערער – וכנראה שלא במקרה.