אנחנו מצויים בעת חירום כתוצאה ממשבר בריאותי הנובע ממגיפת נגיף הקורונה. משבר זה, מטבעו, מלווה בסמכויות חירום המגבילות את חירויות הפרט לשם הגנה על שלום ובריאות הציבור. משבר בריאותי זה מלווה גם במשבר חוקתי הבא לידי ביטוי באי-יציבות שלטונית אחרי שלוש מערכות בחירות וסירובו של יו"ר הכנסת להעלות על סדר יומה של הכנסת הצבעה לבחירת יו"ר חדש לכנסת.

בפסק-הדין בעניין כינוס הכנסת בו קבע בג"ץ כי על היו"ר אדלשטיין לכנס את המליאה לבחירת יו"ר הכנסת (בג"ץ 2144/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' יו"ר הכנסת, ניתן ביום 23.3.2020), כתב כב' השופט עמית כי "בתקופות קשות, שומא עלינו לשמור על החישוקים והיצולים של המרכבה, לבל תתפרק. דווקא בתקופה הרגישה והקשה בה אנו נמצאים, אין לחתור תחת עצם קיומה של השיטה ואין לחרוג מכללי המשחק הכתובים והנוהגים".

המשבר הבריאותי מלווה גם במשבר חוקתי, הבא לידי ביטוי באי-יציבות שלטונית אחרי שלוש מערכות בחירות וסירובו של יו"ר הכנסת להעלות על סדר יומה של הכנסת הצבעה לבחירת יו"ר חדש לכנסת

אני מבקש להתעכב על נקודה זו ולהזכיר, בהקשר זה, מאפיין חשוב של עיצוב חוקתי, המתייחס לחוקתיות ולשלטון החוק במצבי קיצון, והוא ההגבלה על שינויים חוקתיים במצבי חירום כגון עתות מלחמה, מצור וכו'. הגבלה מפורשת כזו קיימת, למשל, בחוקותיהן של מדינות שונות כדון אפגניסטאן, אלבניה, אנגולה, בלגיה, ברזיל, קמבודיה, צ'אד, קונגו, אסטוניה, צרפת, גבון, גאורגיה, ליבריה, ליטא, מולדובה, מונטנגרו, פורטוגל, רומניה, סרביה, סיירה-לאונה, ספרד ואוקראינה. כך, למשל, חוקת פורטוגל משנת 1976 קובעת בסעיף 289 כי:  "שום פעולה המערבת תיקון של חוקה זו לא תתקיים בעת מצב של מצור או מצב חירום". הגבלות כגון זו מכונות בספרות החוקתית "נמלים בטוחים" (Safe Harbours).

תכליותיה של הגבלה זו ברורות. תקופת חירום היא תקופה קשה בחייה של אומה והרעיון הוא למנוע שינויים חוקתיים שאינם רציונאליים בלחץ האירועים.

1

ראשית, תכלית אחת היא להגן על זכויות יסוד. בעת חירום יש פאניקה, ובעת פאניקה אנשים עשויים לתמוך במדיניות שאינה חכמה ואינה מידתית. פאניקה מוסרית עשויה להוביל לשינויים חוקתיים שאינם רציונאלים, ובדיוק כדי לכבול אותנו מלפעול באופן שאינו רציונאלי אנו קובעים הגבלות חוקתיות כאמור. זהו המשל של "פיטר הצלול כובל את פיטר השיכור" – אנו כובלים עצמו כשאנחנו צלולים למקרה שנהיה שיכורים (כמו הפקדת מפתחות הרכב אצל חבר לפני כניסה לפאב). החשש המיידי הוא השעיית זכויות וחירויות יסוד, שכן אף פוליטיקאי לא יהסס לפני הקרבת זכויות אל מול מצב חירום כמו מלחמה, טרור ומצבי חירום אחרים.

2

התכלית השנייה היא הגבלת הכוח השלטוני. בזמן חירום, הרשות שכוחה מתחזק משמעותית היא הרשות המבצעת. ההגבלה על שינויים חוקתיים בחירום מבקשת להבטיח שהשליט לא ינצל לרעה את מצב החירום כדי להפוך את החוקה באופן שינציח את שלטונו או לכל הפחות יחזק את כוחו וסמכויותיו אל מול הרשויות האחרות באופן שיוותר גם אחרי מצב החירום.

3

התכלית השלישית הוא שימור הסדר החוקתי בכללותו. שינוי חוקתי בעת חירום עשוי לא רק להשהות זכויות וחירויות או לחזק את השלטון אלא להביא לחיסול המשטר הדמוקרטי כולו. היסטורית, השילוב של סמכויות חירום ושינויים חוקתיים היה מכשיר למהפכות משפטיות. אפשר למשל לחשוב על השימוש, בין היתר, בסמכויות חירום בשילוב חוק ההסדרה שהביאו לנפילת רפובליקת וויימר בשנת 1933 או על הפיכת 1948 בצ'כוסלובקיה בה הוקמה דיקטטורה באמצעים משפטיים וחוקתיים בעת מצב חירום.

השימוש בסמכויות חירום בשילוב חוק ההסדרה הביא למשל לנפילת רפובליקת וויימר בגרמניה של שנת 1933, או להפיכת 1948 בצ'כוסלובקיה בה הוקמה דיקטטורה באמצעים משפטיים וחוקתיים במצב חירום

המקורות המודרניים של הגבלה זו מצויים בחוקת צרפת משנת 1946 הקובעת בסעיף 94 כי "במקרה של כיבוש כל או חלק משטח הרפובליקה בידי כוחות זרים, לא יחל או יימשך כל הליך לתיקון החוקה". בהתאם להוראה זו, קבעה גם המועצה החוקתית הצרפתית כי לא ניתן לתקן את החוקה כאשר מופעל סעיף 16 לחוקה, המעניק לנשיא הרפובליקה סמכויות חירום מלאות.

תכלית הסעיף, כך נראה, נועדה למנוע את האפשרות של שינוי מוסדי תחת לחץ של כיבוש כפי שהתרחש ביולי 1940. כזכור, ביולי 1940, ייסד הפרלמנט הצרפתי דיקטטורה תוך עמידה בהליכים המשפטיים של הרפובליקה השלישית. ההצבעה הראשונה ב-10 ביולי 1940, הקנתה למרשל פטן את הסמכות לכונן חוקה חדשה, והאקטים החוקתיים שנחקקו יום לאחר מכן הקנו למרשל פטן מעמד של עומד בראש המדינה הצרפתית וכן את כל סמכויות החקיקה והביצוע. והכל תוך עמידה בהוראות הפרוצדוראליות של החוקה.

לכן, הקמת משטר וישי כונתה בספרות  fraude à la constitution  – "הונאת החוקה"; כיבוד הפרוצדורה תוך הרס היסודות. באופן מעניין, מר ז'אן טורין, שדיבר בפרלמנט לטובת פטן הזכיר לנוכחים באספה הלאומית את דברי מרשל פטן לפיהם הוא אינו מבקש להיות קיסר או דיקטטור. ומדוע אמירה זו מעניינת? לשם כך יש לחזור למקורות ההיסטוריים של סמכויות החירום.

לכן, הקמת משטר וישי כונתה בספרות "הונאת החוקה"; כיבוד הפרוצדורה תוך הרס היסודות. מר ז'אן טורין, שדיבר בפרלמנט לטובת מרשל פטן, הזכיר לנוכחים את דבריו, לפיהם הוא אינו מבקש להיות קיסר או דיקטטור

מקורותיהם ההיסטוריים של סמכויות החירום הם במוסד הדיקטטורה הרומית. לפי מוסד זה, בעתות משבר, אזרח בעל שיעור קומה היה נבחר לתקופה זמנית של עד חצי שנה כדי להתגבר על המשבר. אמנם אותו מנהיג כונה דיקטטור אך לא היה זה במשמעות שלילית כמו היום. כדי להגן על הרפובליקה, ניתנו לדיקטטור סמכויות כמעט מוחלטות. מדוע רק כמעט? מקיאוולי כותב שהדיקטטור לא יכול היה לעשות דבר שהיה בו כדי להרוס את המדינה, למשל נטילת סמכויות מהסנאט ומהעם או החלפת נוהגי העיר הישנים בנוהגים חדשים. במלים אחרות, הדיקטטור לא יכול היה לשנות את הרפובליקה מיסודה; הוא היה מנוע משינוי המוסדות המערכתיים של המדינה או מאפייניה היסודיים.

לכן, דבריו של טורין ביחס למרשל פטן הם אירוניים, שכן אפילו במוסד ההיסטורי של הדיקטטורה, הדיקטטור לא יכול היה לשנות את הסדר החוקתי כפי שהתרחש בצרפת.

באופן דומה למוסד ההיסטורי של הדיקטטורה, האיסור על שינויים חוקתיים בעת חירום נועד למנוע מאלו האוחזים בסמכויות חירום רחבות את האפשרות לשנות את החוקה המסדירה את המסגרת המוסדית של המדינה ולהגביל את האפשרות לשינוי חוקתי שיוביל להרס או טרנספורמציה של הסדר החוקתי.

סמכויות חירום ומשטרים של "דיקטטורה חוקתית" (משטר המרכז סמכויות רבות אצל הרשות המבצעת בעת חירום) נועדו לסיים את המשבר במהרה וביעילות ולהשיב את הנורמאליות. הם נועדו להחזיר את ה-status quo ante. החשש הוא מפני ניצול לרעה בסמכויות חירום וניצול ההליך השינוי החוקתי כדי להפוך את ה"דיקטטורה החוקתית" ל"דיקטטורה ריבונית" – בה הרשות המבצעת הופכת עצמה לריבון הכל-יכול. כדי להבטיח שזה לא יקרה, יש לוודא כי גם בעת חירום או מצב קיצון אין שינוי יסודי של המבנה הפוליטי והחוקתי.

פרופ' רוזנאי הוא סגן דיקן בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, מנהל אקדמי משותף של מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים, אוניברסיטת רייכמן, ויו״ר משותף של הסניף הישראלי של הארגון הבינלאומי למשפט ציבורי. בעל תואר דוקטור במשפטים מה-LSE. תחומי ההתמחות שלו הם משפט חוקתי השוואתי ותאוריה חוקתית.