לפני מספר שבועות התקיים כנס מרשים באוניברסיטת תל-אביב במלאת שלושים שנה לפרסום מאמרו המכונן של פרופ' מנחם מאוטנר, "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי". במבט לאחור מתברר כי לא היה זה עוד מאמר פרשני חשוב, אלא טקסט מעצב תודעה ואולי אף יותר מכך: טקסט שהגדיר את האופן שבו המשפט הישראלי מבין את עצמו.

הוא העניק לשיח המשפטי בישראל כלים להבנה עמוקה יותר של המשפט, והציע נקודת מבט הרואה בו לא רק מערכת כללים, אלא צומת מפגש שבו משתקפת זהותה התרבותית והערכית של החברה. לפיכך, חשיבותו איננה טמונה רק באבחנתו ההיסטורית לשעתה, אלא גם בהעמדתו מסגרת מושגית להבנת תנועת המטוטלת הפנימית של המשפט.

בעיקרו של דבר עוסק מאמרו של מאוטנר במעבר ממשפט פורמליסטי למשפט ערכי, שהתחולל בעיקר לאורך שנות השמונים. הפורמליזם, כפי שתואר על-ידו, לא היה רק שיטה פרשנית אלא אתוס רעיוני סדור: נאמנות ללשון החוק, ריסון שיפוטי והימנעות מהכרעות ערכיות נרחבות.

הפורמליזם, לפי פרופ' מאוטנר במאמרו המכונן "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי" לא היה רק שיטה פרשנית אלא אתוס רעיוני סדור: נאמנות ללשון החוק, ריסון שיפוטי והימנעות מהכרעות ערכיות נרחבות

השופט נתפס כמיישם החוק ולא כיוצרו; הזירה הפוליטית הופקדה על קביעת הערכים, בעוד המשפט התהדר בניטרליות. אלא שמאוטנר הראה כי ניטרליות זו איננה אלא צורת הופעה – אופן דיבור של המשפט – שאיננו מבטל את הממד הערכי אלא מסתיר אותו. בפועל, כל הכרעה משפטית נשענת על הנחות ערכיות, גם כאשר אלו אינן מוכרזות בריש גלי.

מכאן טענתו המרכזית: במדינה דמוקרטית אין המשפט יכול להתכחש לממד הערכי הטמון בו. החוק איננו ישות מופשטת; הוא אמצעי להסדרת מציאות חברתית מורכבת ורבת-מתחים. לפיכך, על ההכרעה השיפוטית להכיר בגלוי בערכים העומדים ביסודה. המשפט איננו רק מנגנון טכני, אלא זירה שבה מתבררים עקרונות יסוד של חירות, שוויון וכבוד האדם.

מאוטנר הצביע על כך שמשנות השמונים ואילך הלך והתרחב השיח הערכי עד שניצב במרכז הבמה המשפטית. פרסום המאמר בשנת 1993, שנה בלבד לאחר חקיקת חוקי היסוד, העניק לו משנה תוקף, בהיותו מבשר תקופה שבה קיבלה הפרשנות הערכית הכשר משפטי מפורש.

הפרשנות התכליתית דחקה את הנאמנות הצרה ללשון החוק; עילות ביקורת כגון סבירות, מידתיות, תום לב ותקנת הציבור קיבלו משקל מכריע; וזכויות יסוד הפכו לעקרונות-על מנחים.

בהקשר זה התחוללה תמורה מהותית בתפקידו של בית המשפט העליון, בייחוד בתקופת כהונתו של אהרן ברק כנשיאו. בכך הפכה התובנה התיאורית של מאוטנר לעמדה נורמטיבית-מוסדית: המשפט איננו רק מערכת כללים, אלא גם מערכת ערכים, השופט איננו נתפס עוד כמי שכבול ללשון הטקסט בלבד, אלא כפרשן של עקרונות חוקתיים.

מכאן טענתו המרכזית: במדינה דמוקרטית אין המשפט יכול להתכחש לממד הערכי הטמון בו. החוק אינו ישות מופשטת; המשפט אינו רק מנגנון טכני, אלא זירה שבה מתבררים עקרונות יסוד של חירות, שוויון וכבוד האדם

אולם מאוטנר לא הסתפק בניתוח מוסדי. הוא קרא את המהלך כמהפכה תרבותית המשקפת מאבק בין קבוצות חברתיות על זהותה של המדינה. לשיטתו, עליית הערכים ביטאה מעבר ממשפט כטכניקה מקצועית סגורה למשפט כזירה של שיח ליברלי רחב, שבאמצעותו ביקשה ההגמוניה הליברלית לבצר את אופקה המוסרי.

באמצעות המשפט עוצבו נורמות של זכויות אדם והוגבל כוחו של הרוב. עם זאת, לימים הפך מאוטנר עצמו למבקר חריף של האופן שבו הוקצן התהליך שזיהה, כשהזהיר כי התרחבותו הבלתי מרוסנת של הממד הערכי עלולה להביא לניכור של חלקים נרחבים בחברה הישראלית כלפי בית המשפט.

דווקא על רקע בהירות תיאורו של מאוטנר מתחדדת משמעותה של התקופה הנוכחית. בעשור האחרון מתעצמת מגמה המבקשת להשיב את הפורמליזם למרכז השיח המשפטי. הביקורת על האקטיביזם השיפוטי החריפה; עילות הביקורת נתפסות כמעניקות לשופטים מרחב הכרעה רחב מדי; ונשמעים קולות הקוראים להגבלת שיקול הדעת השיפוטי. בפועל מתרחש תהליך של רה-פורמליזציה: הדגשת לשון החוק כנקודת מוצא מחייבת, בצד גילויי חשדנות כלפי עקרונות-על שאינם מעוגנים בחקיקה מפורשת.

מבט קרוב בפסיקה של השנים האחרונות מלמד כי אין מדובר בהיעלמותם של הערכים מן המשפט, אלא בשינוי באופן הופעתם. החל מהדגשת גבולות הביקורת השיפוטית בפסיקה מנהלית, עבור בהעדפת לשון החוק כנקודת מוצא וכמעט גם כנקודת סיום, וכלה בהכרעות חוקתיות עדכניות הנשענות על "מבנה המשטר" ו"עקרון ההלימה" – ניכרת מגמה עקבית: ההכרעות מוסיפות להישען על שיקולים נורמטיביים, אך אלו מוצגים פחות כשפה ערכית גלויה ויותר כהכרעות הנגזרות ממסגרת פורמלית של סמכות ופרשנות.

מאוטנר קרא את המהלך כמהפכה תרבותית, עליית הערכים ביטאה מעבר ממשפט כטכניקה מקצועית סגורה – למשפט כזירה של שיח ליברלי רחב, שבאמצעותו ביקשה ההגמוניה הליברלית לבצר את אופקה המוסרי

אם מאוטנר תיאר את עליית הערכים, הרי שהשלב הנוכחי מתאפיין לא בירידתם אלא בהסתרתם. במובן זה מתהווה דפוס חדש שניתן לכנותו "פורמליזם אסטרטגי": לא ויתור על ערכים, אלא העתקתם מן המישור הגלוי של הכרעה ערכית אל המישור הסמוי של טכניקה פרשנית. בכך משתנים לא רק תכניהן של ההכרעות, אלא גם אופן ההנמקה – מהצהרה ערכית גלויה אל הנמקה פורמלית המציגה את ההכרעה כנגזרת מלשון החוק.  

דווקא שינוי זה באופן ההנמקה מבהיר כי הנאו-פורמליזם איננו שחזור של אתוס מקצועי ישן, אלא תגובה מודעת למשבר אמון ולמאבק תרבותי עמוק על זהותה של החברה הישראלית.

אם עליית הערכים ביטאה הגמוניה ליברלית מסוימת, הרי שתנועת המטוטלת משקפת ערעור עליה ודרישה להשיב את מוקד ההכרעה הערכית לזירה הפוליטית. אין זה עימות בין "ערכים" לבין היעדרם, אלא בין מערכות ערכיות מתחרות. גם הפורמליזם מבטא ערכים, כגון ודאות, יציבות, ריסון כוח שיפוטי והכרעת הרוב. השאלה איננה אם המשפט יבטא ערכים, אלא אילו ערכים יועדפו ובאיזו מידה.

ברמה המשפטית, צמצום מרחב ההכרעה הערכית עשוי לחזק ודאות ולבסס תחושת לגיטימיות דמוקרטית. אך בה בעת הוא עלול לרוקן מתוכן את יכולתו של בית המשפט להגן על זכויות יסוד דווקא ברגעים שבהם ההגנה נדרשת ביותר.

ברמה המשפטית, צמצום מרחב ההכרעה הערכית עשוי לחזק ודאות ולבסס תחושת לגיטימיות דמוקרטית. אך גם לרוקן מתוכן את יכולת בית המשפט להגן על זכויות יסוד דווקא ברגעים שבהם ההגנה נדרשת ביותר

מאזן הכוחות בין הרשויות משתנה ועמו משתנים דמותו של המשפט ומעמדו של השופט. ברמה החברתית, מתברר כי מדובר במאבק על עצם תפקידו של המשפט: האם הוא מוסד ביקורתי-תרבותי המכוון את החברה לעבר אופק נורמטיבי מסוים, או מנגנון טכני המצמצם עצמו להכרעת הרוב.

כאן מתגלה תוקפה העל-זמני של תובנתו של מאוטנר. כוחו של המאמר איננו מתמצה בדיוק האבחנה ההיסטורית לשעתה, אלא ביכולתו לשמש מפתח להבנת הדינמיקה המחזורית של המשפט עצמו.

המשפט איננו סטטי; הוא נע בתנועת מטוטלת בין הרחבה לריסון, בין שלטון הכללים לשלטון הערכים. כאשר הערך מתרחב ותובע לעצמו מקום מרכזי מתעוררת בהכרח תביעת-נגד לריסון ולהשבת הבכורה לכלל. ומנגד, כאשר הכלל מתקשח ואינו מצליח לשאת את מורכבות המציאות, שב הערך ותובע את מקומו.

בכך טמונה גדולתו המתמשכת של המאמר: הוא מלמד לראות במשפט תופעה תרבותית חיה, הנתונה למאבקי כוח, זהות ומשמעות. הוא העניק כלים מושגיים להבנת המתח המתמיד בין כלל לערך – מתח שהוא לב-לבו של המשפט בחברה דמוקרטית. הדיון איננו עוד אם התזה נכונה, אלא כיצד יש להתמודד עם הדינמיקה שחשף.

במבט צופה פני עתיד, האתגר של המשפט הישראלי לא יהיה הכרעה בין כלל לערך, אלא מציאת שיווי משקל חדש ביניהם, כזה שישכיל לשמר את ההגנה על זכויות יסוד מתוך הכרה עמוקה בגבולות הכוח ובצורך בוודאות ובלגיטימיות דמוקרטית.

המשפט לא סטטי; הוא נע כמטוטלת בין הרחבה לריסון, בין שלטון הכללים לזה של הערכים. גדולתו המתמשכת של המאמר – הוא מלמד לראות במשפט תופעה תרבותית חיה, הנתונה למאבקי כוח, זהות ומשמעות

שלושים שנה לאחר פרסומו, מאמרו של מאוטנר איננו רק תיאור של הסערה, אלא המפה שבעזרתה ניתן להבין אותה ולפעול בתוכה.

ד"ר עופר חן הוא בוגר החוגים להיסטוריה, פילוסופיה ותלמוד ובעל פוסט דוקטורט במשפטים מאוניברסיטת תל אביב. ספריו ומחקריו מקיפים נושאים רבים ומגוונים, החל מחקר המשיחיות היהודית, היסטוריה של המשפט הישראלי וכלה בספרות מודרנית ותולדות ההלכה. משמש כחוקר במכון לחקר התפוצות באוניברסיטת תל אביב. חבר אגודת הסופרים.