1

אותה גברת בשינוי אדרת

יוזמת הקואליציה לאפשר ייצוג משפטי עצמאי לממשלת ישראל היא למעשה "חוק היועמ"שים" שהועלה במסגרת ההפיכה המשטרית – רק באמצעים אחרים. המעטפת אולי שונה, אך התוצאה זהה לחלוטין. כל הסיבות שיש להתנגד לחוק היועמ"שים, תקפות גם ביחס להצעה הנוכחית.

העיקרון שלפיו מדינת ישראל מדברת בקול אחד בערכאות משפטיות, שלוב ומבוסס על רעיון הייעוץ המשפטי העצמאי ונטול הפניות הניתן לרשויות המדינה על ידי היועצת המשפטית לממשלה ונציגיה. כרסום בצד אחד של המשוואה יביא בהכרח לפגיעה בצידה השני. לא ניתן לצמצם את הפרקטיקה שלפיו המדינה מדברת בקול אחד בבתי המשפט, מבלי לפגוע ברעיון הייעוץ המשפטי העצמאי.

כרסום בצד אחד של המשוואה יביא בהכרח לפגיעה בצידה השני. לא ניתן לצמצם את הפרקטיקה שלפיו המדינה מדברת בקול אחד בבתי המשפט, מבלי לפגוע ברעיון הייעוץ המשפטי העצמאי

זו הבעיה העיקרית עם ההסכמה ההולכת ומתגבשת, לפי דיווחים שונים, בין הקואליציה לאופוזיציה, במסגרת הדיונים ביוזמת ההפיכה המשטרית, המתקיימים בחסות נשיא המדינה יצחק הרצוג.

לפי אותם דיווחים, הושגה הסכמה בין הצדדים שלפיה ממשלת ישראל – להבדיל מגורמים אחרים של הרשות המבצעת, כמו שרים יחידים, משרדי ממשלה או רשויות ציבוריות אחרות – תוכל לשכור עורכי דין פרטיים לייצג אותה בבג"ץ ובערכאות אחרות, ולהיות משוחררת מהצורך להיות מיוצגת על ידי היועצת המשפטית לממשלה ואנשי הפרקליטות.

נשיא המדינה יצחק הרצוג נפגש עם צוותי המו"מ של הליכוד, יש עתיד והמחנה הממלכתי בבית הנשיא, 28 במרץ 2023 (צילום: קובי גדעון/לע"מ)

זוהי הצעה רעה ומסוכנת. בראש ובראשונה, היא תייתר את עבודתה של היועצת המשפטית לממשלה, כאשר זו תעסוק בעניינים המצויים בטיפול הממשלה בכללותה. העיקרון יהיה פשוט: בכל פעם שהממשלה תעסוק בנושא שבו נדרשת החלטת ממשלה, ולא החלטה של שר פרטני, או אפילו של ראש הממשלה לבדו, חוות הדעת של היועצת תיחשב בעיניה כקליפת השום.

העיקרון יהיה פשוט: בכל פעם שהממשלה תעסוק בנושא שבו נדרשת החלטת ממשלה, ולא החלטה של שר פרטני, או אפילו של ראש הממשלה לבדו, חוות הדעת של היועצת תיחשב בעיניה כקליפת השום

כבר היום נתקלת היועצת המשפטית בהתייחסות מזלזלת ומגמדת ביחס לחוות הדעת המשפטיות שלה ושל אנשי ייעוץ וחקיקה בשורת נושאים שבהם שוררת מחלוקת בין העמדה המשפטית המקצועית הרשמית של המדינה, לבין העמדה הפוליטית שאותה מבקש לקדם הדרג הפוליטי.

אך מתן פטור לממשלה מהצורך להיות מיוצגת על ידי היועצת ואנשיה באותם נושאים, יהפוך את עמדת היועצת לבלתי רלוונטית: היא ואנשי משרד המשפטים יוכלו לכתוב חוות דעת כאלה או אחרות, הממשלה תתעלם מהן ותפעל כהבנתה.

ממילא כאשר יוגשו עתירות נגד אותה החלטה, הממשלה תשכור לעצמה עורכי דין חיצוניים, ואלה ישמחו להגן על כל החלטה שהממשלה קיבלה, חוקית או בלתי חוקית. ברור שהם לא יגבילו את הממשלה, הם הרי יהיו מעוניינים שהממשלה תשוב ותשכור את שירותיהם גם להבא.

למעשה, שלב ה"עימות" בין חוות דעת משפטיות נוגדות, יוקדם כבר לשלב שבו הממשלה מבשלת את ההחלטה המתגבשת: היועצת תגיש חוות דעת המציפה את הבעיות המשפטיות, ואפשר שאף תקבע שההחלטה המדוברת בלתי חוקית. הממשלה תמהר להציג חוות דעת של משפטני "קהלת" או כל גוף אחר שמשפטניו מקורבים לצלחת הממשלתית, המלבינה את המעשים.

ישיבת הממשלה השבועית במשרד ראש הממשלה בירושלים, 28 במאי 2023 (צילום: יונתן זינדל, פלאש 90)

הממשלה תעדיף בכל פעם את חוות הדעת המאפשרת, על פני חוות הדעת המגבילה. וזה יהיה סופו של הייעוץ המשפטי הממלכתי. במילים אחרות – סופה של החובה הרובצת על הממשלה לפעול על פי החוק והדין, כפי שמפרש אותו השירות המשפטי הציבורי.

שנית, היא תייצר בידול בין עבודת הממשלה עצמה, לבין עבודת יתר רשויות השלטון, לרבות משרדי הממשלה. מה שיהיה אסור למשרד ממשלתי לעשות, או לשר מסוים, יהיה לפתע מותר לממשלה.

הדבר ייצור כאוס מוחלט בעבודת הממשלה, הנובע מכך שאין שום תורה סדורה בשאלה באיזה דרג מתקבלת איזו החלטה. החלטות שעד היום התקבלו בדרג של שר, ללא צורך בקבלת החלטת ממשלה פורמלית, ינדדו לפתע אל סדר היום של ישיבות הממשלה, מאחר שכל שר יבקש לחסן את החלטותיו מפני חוות הדעת של הייעוץ המשפטי.

ברגע ששר במשרד ממשלתי מסוים ייתקל בעימות עם היועץ המשפטי במשרדו, במקרה שעמדתו של היועץ תהיה כי החלטה מסוימת שהשר עתיד לקבל אינה חוקית – השר יוכל פשוט להעביר את הנושא להחלטת ממשלה, לקבל חותמת-אישור של הממשלה כולה, ובכך להיות משוחרר מהצורך להקשיב למה שהיועץ המשפטי במשרדו אומר.

ברגע ששר במשרד ממשלתי מסוים ייתקל בעימות עם היועץ המשפטי במשרדו, הוא יוכל פשוט להעביר את הנושא להחלטת ממשלה ובכך להיות משוחרר מהצורך להקשיב למה שהיועץ המשפטי במשרדו אומר

ממילא אם תוגש עתירה, תוכל הממשלה להיעזר בייעוץ עצמאי, ועמדת היועץ המשפטי המשרדי – המתואם כמובן עם היועצת המשפטית לממשלה – תהיה בלתי רלוונטית.

בא כוחה של היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד ענר הלמן, בדיון בבג"ץ על העתירות לפסילת מינויו של אריה דרעי לשר, 5 בינואר 2023 (צילום: צילום מסך, הרשות השופטת)

התרחיש הזה אפילו לא יצטרך להתממש במציאות. די בכך שהשר יוכל לאיים על היועץ המשפטי במשרדו, שאם יתעקש יתר על המידה, השר כבר ידאג להעביר את הנושא לפורום הממשלה ולשחרר את הדרג הפוליטי מהעול המעצבן לפעול בהתאם לדין.

היועצים המשפטיים יבינו את הרמז, ואולי יחליטו לחתוך הפסדים ולהציג עמדות פשרניות יותר על מנת שעמדתם לא תתייתר לגמרי. בכך יינזק עקרון שלטון החוק, כשהשרים יוכלו לעגל פינות והיועצים ייאלצו להעלים עין.

היועצים יבינו את הרמז, ואולי יחליטו לחתוך הפסדים ולהציג עמדות פשרניות יותר על מנת שעמדתם לא תתייתר לגמרי. בכך יינזק עקרון שלטון החוק, כשהשרים יוכלו לעגל פינות והיועצים ייאלצו להעלים עין

במצבים שבהם ההחלטות השלטוניות בכל זאת יתקבלו מתחת לדרג פורום הממשלה, תיווצר דיסהרמוניה בין אותן החלטות הכפופות לעמדת היועצת המשפטית לממשלה, לבין החלטות המשוחררות ממנה, שהתקבלו בפורום הממשלתי.

שני גופים שונים בהיררכיה השלטונית יהיו לכאורה כפופים לשתי חוות דעת משפטיות הפוכות, האחת של היועצת והאחת של עורך דין פרטי בשירות הממשלה.

זאת לא משילות, זה ההיפך ממשילות. את המחלוקות האלה מישהו יצטרך ליישב. בהיעדר מבוגר אחראי, ומכורח המציאות והעתירות שיוגשו, המבוגר האחראי הזה יהיה בית משפט. כלומר, החלטות שלטוניות שאמורות היו להתקבל בהיררכיה השלטונית, יצטרכו כעת להתקבל בפשרה באולמו של שופט, ובמקרה הגרוע יותר – על ידי בית המשפט עצמו.

השופט יצחק עמית, הנשיאה אסתר חיות והמשנה לנשיאה עוזי פוגלמן בדיון בג"ץ על העתירות נגד מינוי אריה דרעי לשר, 5 בינואר 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

ואם כל זה נשמע לכם מוכר – זה רק מפני שאלה בדיוק היו הנימוקים ביחס ל"חוק היועמ"שים". ולכן קשה להבין כיצד נותנת האופוזיציה יד להצעה האיומה הזו, בהידברות הנעשית בחסות הנשיא.

2

פרשנות מקיימת לחוק בן גביר

ברוב ימות השנה, עתירות ציבוריות המוגשות לבג"ץ בעניינים הנוגעים לעבודת הממשלה והכנסת הן כאב ראש עבור היועצת המשפטית לממשלה ואנשי מחלקת הבג"צים בפרקליטות. אך ברגעים מסוימים התחשיב מתהפך, ועתירות מסוג זה מהוות עבור היועמ"שית ואנשיה כלי רב-עוצמה להשלטת נורמות תקינות, שמשרד המשפטים אינו מצליח לכפות על הממשלה בשום דרך אחרת.

עתירות מסוג זה מהוות עבור היועמ"שית ואנשיה כלי רב-עוצמה להשלטת נורמות תקינות, שמשרד המשפטים אינו מצליח לכפות על הממשלה בשום דרך אחרת

שני אשכולות נפרדים של עתירות הוגשו לבג"ץ סביב מינויו של איתמר בן גביר לשר לביטחון לאומי, הממונה על משטרת ישראל. האחד הוא בעתירות התוקפות ישירות את מינויו בשל אי-סבירות קיצונית; והשני הוא העתירות הנוגעות לתיקון לפקודת המשטרה שהכנסת קיבלה ערב הקמת הממשלה.

התיקון, שכונה "חוק בן גביר", נועד כביכול להרחיב את סמכויותיו של השר להורות למשטרה כיצד לפעול. בשם הסמכות הזו, כביכול, מרשה לעצמו בן גביר להיכנס לחדרי הפיקוד המשטרתיים ולתת הנחיות מבצעיות בשטח, להדיח קצינים ולייצר מסלולי שליטה ישירים מלשכתו על המשטרה.

חמש העתירות נגד התיקון לפקודת המשטרה יגיעו בשבוע הבא לדיון בבג"ץ. שלשום (רביעי) הגישה היועמ"שית גלי בהרב-מיארה את תגובתה לעתירות.

השר לביטחון לאומי איתמר בן גביר לצד מפכ"ל המשטרה קובי שבתאי, 2 במאי 2023 (צילום: Oren Ben Hakoon/Flash90)

העמדה שניסחה היא סוג של מלאכת מחשבת שלטונית: מצד אחד, היא דבקה בעמדה המסורתית של משרד המשפטים, שלפיה ביטול חוק של הכנסת הוא צעד קיצוני, שיש לנקוט רק במקרים נדירים;

מצד שני, היא מצביעה על ההתנהלות הבעייתית של בן גביר בתפקיד, ומודיעה שרק פרשנות משפטית של התיקון לחוק שמציב מגבלות על התנהלותו, תאיר את החקיקה באור חוקתי. אם פרשנותו של בן גביר ביחס להיקף הסמכויות הנתון לו היא זו שתתקבל – הרי שהחוק הוא בלתי חוקתי.

היועמ"שית מצביעה על ההתנהלות הבעייתית של בן גביר בתפקיד, ומודיעה שרק פרשנות משפטית של התיקון לחוק שמציב מגבלות על התנהלותו, תאיר את החקיקה באור חוקתי

העותרים טענו בעתירות כי התיקון לפקודת המשטרה מאפשר את התערבותו של בן גביר בעבודת המשטרה, ובכך הוא פוגע גם בעקרונות יסוד של המשטר הדמוקרטי, וגם בשורה של זכויות אדם חוקתיות. היועצת – שאפשרה לבן גביר ייצוג פרטי בעתירות – הודיעה לבג"ץ כי אכן, "התיקון לחוק מעורר קשיים מהותיים ביותר. הוא עיגן את סמכויות השר באופן עמום ובלי שהיקפן הוגדר ותוחם".

על מנת להימנע מביטול התיקונים שנעשו לפקודה, אומרת היועצת כי יש לפרש את החוק "באופן שמגשים את העיקרון שלפיו גופי אכיפת החוק בישראל הם גופים מקצועיים הכפופים למרות הדין, באופן שמשמר את עצמאותה של משטרת ישראל, ואת חובתה לפעול באופן מקצועי וחף משיקולים זרים ופוליטיים".

הרעיון העומד בבסיס עמדתה של היועצת הוא שעל בית המשפט להשתמש בכלי פחות מרחיק לכת מאשר ביטול החקיקה – והכלי הזה הוא פרשנות מקיימת. בדיוק כפי שנעשה בעתירות בעניין חוק הלאום.

דיון בעתירות לבג"ץ נגד חוק הלאום, 22 בדצמבר 2020 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

בהתאם לגישה פרשנית זו של "חוק בן גביר", לשר מותר לקבוע מדיניות כללית בלבד, ואף זאת תוך הותרת מרחב פעולה מבצעי למפקדים ולשוטרים.

הגישה הזו אמורה לחול הן על תיקוני החקיקה שנעשה ערב הקמת הממשלה, אז אולץ בן גביר לוותר על חלק ניכר משאיפותיו החקיקתיות ש"פוצלו" מהצעת החוק, והן על תיקונים עתידיים שבן גביר מבקש לחוקק במטרה להרחיב עוד יותר את שליטתו הישירה על המשטרה.

היועצת נותנת לבג"ץ את כל הכלים הדרושים לפתרון מיטבי של הפרשה: מצד אחד היא טוענת שיש לדחות את העתירה, דהיינו שקיימת אפשרות לצקת פרשנות לחוק באופן שימנע את הצורך בפסילתו. מצד שני, אם עמדתה תתקבל, בן גביר כבר לא יוכל לשחזר את סאגת הדחתו של ניצב עמי אשד מפיקוד על מחוז תל אביב בעיצומן של הפגנות המחאה נגד ההפיכה המשטרית ברחוב קפלן.

3

 כוח חשוב במאבק נגד ההפיכה המשטרית

לשכת עורכי הדין היא גוף בעייתי ורווי סקנדלים. הדברים אינם בגדר סוד – די באזכור השערוריות שנקשרו בשמם של ראשי הלשכה לשעבר אפי נוה ואבי חימי, כדי להמחיש זאת. ומעבר לכך, במשך שנים ארוכות מתלוננים עורכי דין על כך שהלשכה רוויה באינטרסים ואינטריגות, לוקה בבזבזנות יתר ובניהול לא יעיל, תוך שהיא נרתמת לעתים לקידום אינטרסים שליליים.

ולמרות זאת, לשכת עורכי הדין היא גוף בעל חשיבות ציבורית, לא רק בעולמם של עורכי דין, אלא לחברה בכללותה. ביטולה של הלשכה משמעותו לא רק גריעת נציגותה מהוועדה לבחירת שופטים ומוועדות הבחירה האחרות – לשופטים צבאיים, לדיינים ולקאדים – אלא השתלטות מעשית של הממשלה על מוקד הכוח של ניהול סקטור עורכי הדין.

ביטולה של הלשכה משמעותו לא רק גריעת נציגותה מהוועדה לבחירת שופטים ומוועדות הבחירה האחרות, אלא השתלטות מעשית של הממשלה על מוקד הכוח של ניהול סקטור עורכי הדין

היו"ר לשכת עורכי הדין לשעבר אבי חימי (צילום: פלאש90)

הצעת החוק לביטול הלשכה, והקמתה של "מועצת עורכי דין" במקומה, מבקשת לעשות בדיוק את זה: במקום שלשכת עורכי הדין תנהל את כלל ההיבטים המקצועיים בעבודת עורכי הדין – החל מדיני משמעת, לימודי משפטים והסמכת עורכי הדין – בדרך של אוטונומיה מקצועית, הממשלה מבקשת לנהל את כלל ההיבטים האלה בעצמה.

ההבדל הוא אחד ויחיד: במקום שעורכי הדין עצמם יבחרו את נציגיהם שינהלו את היבטי המקצוע, הממשלה, באמצעות שר המשפטים, היא זו שתמנה את המועצה.

בעקבות הביקורת שהתעוררה השבוע, נוכח כוונת הקואליציה לקדם את הצעת החוק – שהונחה על שולחן הכנסת כבר בדצמבר 2022 – ולהביאה לאישור ועדת השרים לחקיקה, הודיעו יוזמי החוק כי החליטו למחוק מההצעה את ההוראה שלפיה ייגרעו נציגי עורכי הדין מהוועדה לבחירת שופטים.

זו כמובן מניפולציה: אם בהצעת החוק המקורית אמור היה מספר חברי הוועדה לבחירת שופטים לרדת מתשעה לשבעה, לאחר שנציגי הלשכה ייגרעו ממנה, הרי שבהצעה ה"מתוקנת" מספר חברי הוועדה יישאר תשעה, אך מלבד שלושה או ארבעה נציגי הקואליציה, יהיו גם שני נציגי מקצוע עריכת הדין, שימונו על ידי "מועצת עורכי הדין" שתמונה על ידי הממשלה, עושי דברה של הממשלה.

הבחירות שיתקיימו למוסדות לשכת עורכי הדין בעוד כשבועיים וחצי אמורים להוות מעין דף חדש בחיי הלשכה. אם אכן, בהתאם לציפיות, שיעור ההצבעה בבחירות יהיה גבוה מהרגיל, יש סיכוי שלא זו בלבד שהנהגתה תהווה כוח חשוב במאבק נגד ההפיכה המשטרית, אלא שהיא תשוב ותמלא את ייעודה, מימים עברו, להוות נציגות ראויה של ציבור עורכי הדין ועיקרון שלטון החוק.