הקואליציה אינה אומרת אמת: הצעת החוק לצמצום עילת הסבירות, שיו"ר ועדת החוקה שמחה רוטמן יביא מחר (רביעי) לדיון בוועדה, איננה "מתווה סולברג" אלא גרסה קיצונית ורגרסיבית בהרבה מאשר זו שבה תומך שופט בית המשפט העליון נעם סולברג.

אתמול (שני), לאחר ישיבת ראשי סיעות הקואליציה, שבה הוחלט לקדם עוד במושב הנוכחי של הכנסת באופן חד-צדדי את הצעת החוק לצמצומה של עילת הסבירות, הזדרז רוטמן וקבע ישיבה דחופה של ועדת החוקה, על מנת לדון בהצעת החוק.

רוטמן כל כך מיהר, שעד שעת ערב מאוחרת כלל לא טרח להפיץ נוסח של ההצעה, והדיון יתקיים – כהרגלו של רוטמן – מתכונת של מחטף, ללא הכנה מסודרת, ללא חוות דעת מפורטת של הייעוץ המשפטי לוועדה ובלי שגופים ציבוריים ואקדמיים יוכלו להציג ניירות עמדה סדורים.

בסופו של דבר הופץ נוסח הצעת החוק, הכוללת הוספת סעיף לחוק יסוד השפיטה:

"על אף האמור בחוק-יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון, לא ידון ולא ייתן צו נגד הממשלה, ראש הממשלה, שר משריה או נבחר ציבור אחר כפי שייקבע בחוק, בעניין סבירות החלטתם".

מדובר בנוסח גורף בהרבה מזה שעליו החלו להתגבש הבנות – על פי דיווחים תקשורתיים – בין הקואליציה לאופוזיציה במסגרת השיחות שהתנהלו בחסות נשיא המדינה.

במסגרת אותן הבנות, דובר על כך שרק החלטות של הממשלה במליאתה יזכו לפטור מעילת הסבירות, וזאת בניגוד להחלטות של שר בודד, או אפילו של ראש ממשלה, ובוודאי שלא החלטות של "כל נבחר ציבור אחר כפי שייקבע בחוק".

ניסוח כזה יאפשר לחוקק חוק "רגיל" שישלים את הסעיף בחוק יסוד השפיטה, ויוכל לתת לכל ראש עיר, חבר מועצת עיר, ואפילו לראש לשכת עורכי הדין או יו"ר ההסתדרות או "כל נבחר ציבור אחר" פטור מעילת הסבירות.

ניסוח כזה יאפשר לחוקק חוק "רגיל" שישלים את הסעיף בחוק יסוד השפיטה, ויוכל לתת לכל ראש עיר, חבר מועצת עיר, ואפילו לראש לשכת עורכי הדין או יו"ר ההסתדרות או "כל נבחר ציבור אחר" פטור מעילת הסבירות

אך לא פחות חשוב מכך – הצעת החוק אינה מהווה הסדרה של "גישת סולברג" כפי שראשי הקואליציה מצהירים לטובת הלבנת הצעת החוק, תוך שהם מוציאים את דיבתו של סולברג ועושים שימוש לרעה בשמו. גישתו של סולברג איננה מוליכה, בשום פרשנות שלה, למתן פטור גורף מעילת הסבירות לכל החלטה של הדרג הפוליטי באשר היא.

אין ספק כי סולברג מבקש לייצר גישה – בהלכה שיפוטית, ולא בחקיקה – העושה שימוש מצומצם יותר בעילת הסבירות, ונותנת מקום רב יותר לעילות התערבות אחרות במשפט המנהלי – כגון שיקולים זרים, שרירותיות, פגיעה בזכות הטיעון או חריגה מסמכות.

סולברג מסתייג מההלכה שהתקבעה בפסיקת בית המשפט העליון בעניין הסבירות, המאפשרת לבית המשפט להתערב גם בהיבטים הלא משפטיים של שיקול הדעת של הגורם השלטוני שהחלטתו נבחנת.

עם זאת, סולברג כמובן שאינו מצדד בביטולה הכולל של עילת הסבירות. "גם אנו, השמרנים", הוא כתב במאמרו בכתב העת "השילוח" בשנת 2019, "חוששים מפני סתימת הגולל על עילת הסבירות המהותית. אני הלכתי בעקבותיהם של לנדוי וגרוניס – לא שללתי לחלוטין את עילת הסבירות המהותית, אך טענתי כי מוטב לשימוש שייעשה בה בצמצום".

סולברג כמובן שאינו מצדד בביטולה הכולל של עילת הסבירות. "גם אנו, השמרנים", הוא כתב ב-2019, "חוששים מפני סתימת הגולל על עילת הסבירות המהותית"

סולברג מסכים כי יש מצבים שדווקא "עילת סל" כגון סבירות מהווה כלי חיוני בידי בית המשפט לתקן פגם בפעולת הרשות המנהלית, שבו למשל לא נשקלו השיקולים הרלוונטיים או נשקל שיקול זר, אך לא ניתן להוכיח זאת.

במאמרו ב"השילוח" סולברג אמנם עורך הבחנה בין החלטות של הדרג הפוליטי לבין החלטות של הדרג המקצועי לעניין השימוש בעילת הסבירות, ואולם הוא אינו סוגר את הדלת באופן הרמטי על שימוש בסבירות לצורך בחינת החלטות הדרג הפוליטי.

"החלטות המתקבלות על ידי דרג נבחר – ממשלה, שרים, ראשי רשויות – הן על פי רוב החלטות המשקפות תפיסת עולם", כתב סולברג. הוא מונה את החסרונות המובנים, לשיטתו, בהעברת החלטות של הדרג הנבחר דרך מסננת הסבירות – בעיית המומחיות ובעיית ההכשר הדמוקרטי.

ואולם מאחר שסולברג מעלה אפשרות שבמסגרת "הדרג הנבחר" ייכללו גם פקידים בכירים במיוחד, דוגמת היועץ המשפטי לממשלה או נגיד בנק ישראל, מובן כי עשויים להיות מקרים שבהם לא קיימת בעיית "הכשר דמוקרטי". לכן העיקרון שהוא מתווה חל רק "על פי רוב", ולא באופן אבסולוטי.

ועוד כותב סולברג: "ביקורת שיפוטית המבוססת על עילת הסבירות המהותית, הרחבה, העמומה, אינה הולמת ביקורת שיפוטית על החלטות המשקפות הכרעה ערכית-מקצועית של דרג פוליטי נבחר".

"ביקורת שיפוטית המבוססת על עילת הסבירות המהותית, הרחבה, העמומה, אינה הולמת ביקורת שיפוטית על החלטות המשקפות הכרעה ערכית-מקצועית של דרג פוליטי נבחר"

וגם אם אכן כך הדבר – הרי שעילת הסבירות אינה הולמת, לשיטתו של סולברג עצמו, ביקורת שיפוטית על החלטות הדרג הנבחר, רק באותם מקרים שבהם ההחלטות הן אכן "ערכיות-מקצועיות".

מובן כי לא כל ההחלטות שמתקבלות על ידי נבחרי ציבור הן "ערכיות-מקצועיות" – בצנרת הממשלתית והשלטונית זורמות מאות ואלפי החלטות אחרות. לכן טרח סולברג לנמק את עמדתו – כדי להותיר פתח לחריגים במקרים שאלה יידרשו.

הצעת החוק של רוטמן מתעלמת מכל זה. היא מבקשת לתת פטור מלא, הרמטי וגורף להחלטות הדרג הנבחר כולו, באמצעות עילת הסבירות. בפועל, היא מבקשת להפוך גם החלטות מופרכות, הנגועות באי-סבירות קיצונית, לחוקיות.