זה היה אמור להיות עוד דיון רגיל בבג"ץ, בעוד אחת מהעתירות שבהן עמדתה של הממשלה הפוכה לעמדתה של היועצת המשפטית לממשלה.

ביום שני השבוע התקיים בבית המשפט העליון דיון בעתירה שהגישה קבוצת אזרחים, בראשה ראש שב"כ לשעבר נדב ארגמן, נגד הקמת ועדת הבדיקה הממשלתית לעניין הרוגלות שבשימוש המשטרה.

כמו בשורה ארוכה של עתירות בתקופת כהונתה של הממשלה הנוכחית, היועצת המשפטית גלי בהרב-מיארה הגישה עמדה התומכת בעמדת העותרים כי יש להורות על ביטול מינויה של ועדת הבדיקה הממשלתית, נוכח התעקשותה לעסוק גם בתיקים פליליים תלויים ועומדים.

מבחינת היועצת, הדבר פותח פתח להתערבות פוליטית – באמצעות ועדה שהוקמה וחבריה מונו על ידי הממשלה – בתיקים פליליים בכלל, ובפרט בתיקי האלפים שבהם מואשם ראש הממשלה בנימין נתניהו בעבירות שוחד ומרמה והפרת אמונים.

נוכח העובדה שעמדת היועצת הפוכה לעמדת הממשלה, גם בעתירה זו מיוצגת הממשלה על ידי עורכי דין פרטיים. נציגת הפרקליטות, עו"ד שוש שמואלי ממחלקת הבג"צים, הציגה בדיון עמדה התומכת בעמדת העותרים

נוכח העובדה שעמדת היועצת הפוכה לעמדת הממשלה, גם בעתירה זו מיוצגת הממשלה על ידי עורכי דין פרטיים. נציגת הפרקליטות, עו"ד שוש שמואלי ממחלקת הבג"צים, הציגה בדיון עמדה התומכת בעמדת העותרים.

נציגי פרקליטות המדינה בדיון בבג"ץ על ועדת הבדיקה הממשלתית שהוקמה בפרשת הרוגלות, 23 בספטמבר 2024 (צילום: יונתל זינדל/פלאש90)

אי אפשר באמת לכנות זאת מצב רגיל. זוהי אנומליה שהפכה לשגרה ב-20 החודשים האחרונים. אך השופט נעם סולברג, שישב לצידו של ראש ההרכב יצחק עמית, החליט להציב בפני נציגת היועצת אתגר חדש.

"אם יש כאן פגיעה ביסודות הדמוקרטיה", הנחית סולברג תהייה על ראשה של עו"ד שמואלי, "למה חיכיתם? העותרים חשובים אבל אתם לא צריכים לאחוז בשולי גלימתם. למה היועצת המשפטית לא עתרה?"

"אם יש כאן פגיעה ביסודות הדמוקרטיה", הנחית סולברג תהייה על ראשה של עו"ד שמואלי במהלך הדיון, "למה חיכיתם? העותרים חשובים אבל אתם לא צריכים לאחוז בשולי גלימתם. למה היועצת המשפטית לא עתרה? למה היא משיבה בעתירה שגורמים אחרים הגישו? אולי דרך המלך היא להגיש עתירה ולא לאחוז בשולי הגלימה של גורם אחר?"

כל יושבי האולם השתתקו לרגע. נציגת הפרקליטות חשבה כיצד להגיב. השופט עמית לא התאפק ופלט לעבר סולברג: "בוא נאמר, שלא נתקלתי עדיין בעתירה של היועץ המשפטי לממשלה נגד הממשלה".

יומיים חלפו. שוב דיון בבג"ץ, שוב עמדת היועצת המשפטית הפוכה לעמדתה של הממשלה, שוב היא תומכת בעמדת העותרים והממשלה מיוצגת בייצוג נפרד. הנושא הפעם: מינויה של ד"ר אודליה מינס לממלאת-מקום יו"ר הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו על ידי שר התקשורת שלמה קרעי – מינוי שנעשה לדעת היועצת ללא סמכות, מאחר שהמועמדת אינה עומדת בתנאי הסף לתפקיד.

השופטים גילה כנפו שטייניץ, יצחק עמית ונעם סולברג נכנסים לאולם בית המשפט בדיון בעתירה בנושא פרשת הרוגלות, 23 בספטמבר 2024 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

הפעם ישב השופט סולברג בראש ההרכב. ושוב הוא מצא בדיון שעת כושר להשמיע את המגמה החדשה שנראה כי הוא מבקש לקדם: במקרים שבהם שוררת מחלוקת בין היועצת המשפטית לבין הממשלה, היועצת אינה צריכה להסתפק בכך שהיא תצטרף לעמדת העותרים כאשר תוגש בעניין עתירה לבג"ץ, אלא עליה ליטול יוזמה ולהגיש בעצמה עתירה לבג"ץ נגד הממשלה.

"אתם טוענים לפסול מאוד בולט בהחלטת הממשלה, ובסופו של דבר אתם לא באים באופן ישיר, אלא אוחזים בשולי הגלימה של התנועה לאיכות השלטון [העותרת]. דרך המלך היא – תגישו עתירה, ונוכל לדון. זה דבר תמוה"

"יש משהו שחסר לי", פנה סולברג אל נציגת הפרקליטות, עו"ד תהילה רוט, "וזה האופן שבו אתם הצטרפתם להליך הזה. אתם טוענים לפסול מאוד בולט בהחלטת הממשלה, ובסופו של דבר אתם לא באים באופן ישיר, אלא אוחזים בשולי הגלימה של התנועה לאיכות השלטון [העותרת]. דרך המלך היא – תגישו עתירה, ונוכל לדון. זה דבר תמוה".

הפעם סולברג זכה לגיבוי מהכנף. השופט חאלד כבוב הצטרף לדברים ושאל: "אם לא הייתה מוגשת עתירה – איך הייתם פועלים נגד החלטת הממשלה?"

זוהי, אם כן, המגמה הנוכחית של השופט סולברג, ואולי של שופטים נוספים בעליון. היועצת המשפטית לממשלה, שיש לה מחלוקות בשורת נושאים עם הממשלה – המסרבת לקבל את מרותה המשפטית של היועצת – צריכה להגיש בעצמה עתירות לבג"ץ נגד הממשלה כאשר היא חושבת שהממשלה מקבלת החלטות בלתי חוקיות, ולא לחכות לארגונים ציבוריים שיעתרו כדי להצטרף לעמדתם.

שופט בית המשפט העליון נעם סולברג (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

זה נשמע כמו רעיון מפתה באופן תיאורטי, אבל במציאות הנוכחית זהו הימור מסוכן וחסר אחריות, שבא לפתור בעיה היפותטית ואגב כך להגביה את גובה הלהבות שבין ממשלת ישראל לבין שומרי הסף המשפטיים שלה, אם זה בכלל עדיין אפשרי.

עו"ד רוט מהפרקליטות, היססה לרגע ואז השיבה לסולברג: "אני לא רוצה להשיב בסוגיה המורכבת הזו על דעת עצמי, אבל מצב בו היועצת תעתור נגד הממשלה הוא מצב מאוד לא אופטימלי"

עו"ד רוט מהפרקליטות, היססה לרגע ואז השיבה לסולברג: "אני לא רוצה להשיב בסוגיה המורכבת הזו על דעת עצמי, אבל מצב בו היועצת תעתור נגד הממשלה הוא מצב מאוד לא אופטימלי.

"הדרך היא קודם כל בשיח המתקיים באופן רצוף בין הממשלה ליועצת. העמדה המשפטית של היועצת שהוצגה בתגובה היא זו שהובאה בפני הממשלה, והוצגה גם בשיח שהתקיים בין הממשלה ליועצת. העמדה הזו לא הפתיעה, זו עמדה עקבית של היועצת המשפטית לממשלה".

ואכן, יש כנראה סיבה לכך שמעולם לא הוגשה עתירה של היועץ המשפטי לממשלה נגד ממשלת ישראל או נגד שר משריה: זו פרקטיקה מסוכנת.

עתירות של היועץ המשפטי לבג"ץ – כעותר – דווקא קיימות. נדירות, אך יש. היועצים המשפטיים עתרו נגד יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, נגד הוועדה להשעיית ראשי רשויות עקב הגשת כתב אישום, נגד הפקיד המסדר לעניין בעלות על קרקעות (בראשית ימי המדינה). לא נגד הממשלה.

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה בישיבת הממשלה המיוחדת במנהרות הכותל, 21 במאי 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

הכי קרוב להגשת עתירה נגד הממשלה היה אהרן ברק בימיו כיועץ המשפטי לממשלה בסוף שנות השבעים. ברק סיפר כי בעיצומה של פרשת חשבון הדולרים של ראש הממשלה יצחק רבין, פנה אליו שר האוצר דאז יהושע רבינוביץ והתעניין אם הוא רשאי לסיים את הפרשה בהטלת כופר על החזקת חשבון בנק פרטי בחו"ל, בניגוד לכללים שחלו אז.

"אמרתי לו", סיפר ברק לימים לפרופ' זאב סגל, "ליועץ המשפטי יש זכות עמידה, ואני מודיע לך שאם אתה תחליט להטיל כופר, אני אגיש נגדך עתירה. הסברתי לו גם שהוא יוכל לשכור לעצמו עורך דין מכיסו הפרטי. רבינוביץ היה איש נחמד וצנוע מאוד. הוא חשב על זה קצת, חזר אליי ואמר, שכחתי מהעניין".

במישור העקרוני, ניצבת בפני היועצת המשפטית לממשלה בעיה נוספת במימוש הרעיון להגיש בעצמה עתירות נגד הממשלה. על פי הוראות הדין, חוות דעתה של היועצת המשפטית לממשלה מחייבת את הממשלה. פירוש הדבר הוא שהממשלה חייבת לפעול בהתאם להנחיות המשפטיות של היועצת.

במציאות, כידוע, יש לא מעט מקרים שבהם הממשלה סוטה מהעיקרון הזה, ואז מוגשות עתירות לבג"ץ, שנחלץ להגן על הוראות הדין.

אם היועצת תאמץ פרקטיקה של הגשת עתירות נגד הממשלה, יהיה בכך משום נרמול של ההתנהגות הבלתי חוקית, הגלומה בעצם הפעולה המנוגדת לחוות דעתה של היועצת

אם היועצת תאמץ פרקטיקה של הגשת עתירות נגד הממשלה, יהיה בכך משום נרמול של ההתנהגות הבלתי חוקית, הגלומה בעצם הפעולה המנוגדת לחוות דעתה של היועצת. זה יהפוך את חוות הדעת של היועצת לחסרות משקל, ואת היועצת למי שנגררת שוב ושוב למשוך בשולי הסינר של בית המשפט.

אהרן ברק בעת שהיה היועץ המשפטי לממשלה, ינואר 1977 (צילום: IPPA, אוסף דן הדני, הספרייה הלאומית)

מלבד זאת, גישתם הפרקטית של שופטי בג"ץ אינה רואה בעין חיובית יצירת בעיות תיאורטיות, שאין להן קיום במציאות. האם מה שמטריד את סולברג בימים אלה זו האפשרות שהממשלה תקבל החלטה שאינה כדין, המנוגדת לחוות דעת משפטית של היועצת המשפטית לממשלה, וחלילה לא יימצא שום ארגון ציבורי שיגיש עתירה? מתוך מכלול הבעיות המשפטיות המרחפת כעת במרחב הציבורי, דווקא זו לא בדיוק בעיה בוערת.

ובסופו של דבר, יש לזכור כי עם כל המחלוקות ביניהם, מערך הייעוץ המשפטי עדיין מספק עשרות חוות דעת משפטיות לגורמי ממשל כל יום, לרבות לדרג הפוליטי. במרבית המקרים, העבודה נעשית בשיתוף פעולה. עלייה על בריקדות משפטיות בדרך של מאבק ישיר, תשרוף גם את הגשרים הקיימים.

היה זה השופט סולברג עצמו, שכתב בשנת 2016, בפסק הדין שדחה את העתירות נגד מינויו של אביחי מנדלבליט ליועץ המשפטי לממשלה, את הדברים הבאים:

"מנקודת מבט כוללת, האינטרס של הממשלה, של העומד בראשה, של מזכיר הממשלה ושל היועץ המשפטי לממשלה חד הוא: קידום המדיניות שלשמה נבחרה הממשלה לכהן, במסגרת הדין. האינטרסים של הממשלה ושל היועץ המשפטי לממשלה אינם מנוגדים".

הגשת עתירות על ידי היועצת המשפטית לממשלה נגד הממשלה, תסכל את הגשמת החזון הזה, גם אם הוא נדמה כלקוח מימים רחוקים.