אחד ההיבטים המקוממים בהתנהלות השיפוטית של בית המשפט העליון, במקרים מסוימים ובהקשרים מסוימים, נוגע לשקילת שיקולים זרים, הנוגעים למעמדו וסמכויותיו, במסגרת פסקי דין שהוא נותן.

יש להניח שהשיקולים המוסדיים, הנוגעים למעמד בית המשפט העליון ולאיומים שונים לקצץ את כנפיו, שיחקו תפקיד לאורך השנים בפרשות שונות. לעתים רחוקות הם גם קיבלו ביטוי מעל דפי פסקי הדין עצמם, כאשר בית המשפט ניסה אף לתת ממד עקרוני לעמדה הזו, בדבר "שמירת משאבי האמון הציבורי" בבית המשפט, ליום פקודה.

התנהלות שיפוטית מעין זו היא כמובן בלתי ראויה. מבית המשפט מצפים לפסוק בעניין שלפניו – בין אם מדובר בערעור פלילי או אזרחי, שבמרכזו גורלם הפרטי של בני אדם בשר ודם; ובין אם מדובר בעתירה לבג"ץ, שבמרכזה אינטרס ציבורי שעניינו פגיעה בזכויות.

כל עוד בית המשפט מבקש מהציבור לקבל את הרעיון שגם בנושאים ערטילאיים קיימים כללי משפט ברורים, הרי שכללי המשפט הללו אמורים להכתיב את התוצאה המשפטית, בלי קשר למצבו של בית המשפט אל מול הזירה הפוליטית באותה תקופה, או למפלס האיומים עליו מצד פוליטיקאים.

שופטי בג"ץ ספגו התקפות חריפות מצד פוליטיקאים, סביב פסקי הדין שניתנו בשנים האחרונות בנוגע לעובדים זרים, המכונים לעתים מבקשי מקלט, פליטים או מסתננים – בהתאם לאג'נדה של הדובר. הממשלה עודדה את ההתלהמות הציבורית כלפי בג"ץ, בין היתר כדי לחמוק מכישלונה שלה בטיפול בנושא, ואף פעלה להלהיט עוד יותר את הרוחות בשכונות דרום תל אביב כנגד בית המשפט.

שופטי בג"ץ ספגו התקפות חריפות מצד פוליטיקאים, סביב פסקי הדין שניתנו בשנים האחרונות בנוגע לעובדים זרים. הממשלה עודדה את ההתלהמות הציבורית כלפי בג"ץ, בין היתר כדי לחמוק מכישלונה בטיפול בנושא

על הרקע הזה, ועל אף התקופה הנפיצה בזירה הפוליטית, המקפלת בתוכה שלל איומים כלפי מערכת המשפט בכללה וכלפי בית המשפט העליון בפרט, ניתן לשאוב עידוד מפסק דינו של בג"ץ, שניתן ביום חמישי האחרון, בסוגיית חוקתיותו של "חוק הפיקדון" לעובדים זרים.

חוק זה מחייב ניכוי של 20% משכרו של העובד, שיופקדו בפיקדון על שמו של העובד, יחד עם 16% מהשכר, שאותם יעביר המעסיק. הפיקדון הזה ישוחרר לטובת העובד רק בעת עזיבתו את ישראל, וזאת כאמצעי כלכלי לעודד את "עזיבתם מרצון" של העובדים הזרים.

בית המשפט דן בעתירה שהוגשה לביטול חוק הפיקדון במשך שלוש שנים, בהרכב מורחב של שבעה שופטים. בפסק הדין מיום חמישי, התקבלה העתירה ברוב של שישה נגד דעת המיעוט של השופט נעם סולברג, ובית המשפט הורה לבטל את רכיב הניכוי של העובד בחוק הפיקדון, בהיותו בלתי מידתי. חמישה מששת שופטי הרוב קבעו כי ביטול החוק ייכנס לתוקף מיידית, בניגוד לעמדתו של השופט ניל הנדל, שביקש להמתין ארבעה חודשים כדי לאפשר לכנסת לתקן את החוק.

עצם מתן פסק הדין כעת, מהווה הצהרה מצד בית המשפט, כי השופטים אינם נרתעים מהתמודדות עם נושאים השנויים במחלוקת ציבורית, תוך מתן פסק דין שלא יזכה לפופולריות ולא יקנה לבית המשפט תמיכה עממית נרחבת, ותוך התנגשות חוקתית עם הכנסת ברמה הגבוהה ביותר – של ביטול חקיקה ראשית.

פחות מ-20 פסקי דין כאלה, שביטלו סעיפים בחקיקת הכנסת, ניתנו מאז חוקקו חוקי היסוד בעניין זכויות האדם ב-1992, וזהו פסק הדין הראשון הפוסל חוק מזה שנתיים וחצי.

פחות מ-20 פסקי דין כאלה, שביטלו סעיפים בחקיקת הכנסת, ניתנו מאז חוקקו חוקי היסוד בעניין זכויות האדם ב-1992, וזהו פסק הדין הראשון הפוסל חוק מזה שנתיים וחצי

יש להניח שהרכב השופטים, בראשות נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות, ידע כי בהכרעתו הוא נכנס ביודעין לשדה מוקשים פוליטי. ואכן, התגובה מצד חברי הכנסת לא איחרה לבוא.

ח"כ גדעון סער (ליכוד), המחזיק בעמדות משפטיות שמרניות, מיהר להניח על שולחן הכנסת כבר ביום חמישי הצעת חוק שעניינה חקיקת פסקת התגברות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, לנושא המסתננים בלבד.

בהתאם להצעת החוק, תהיה הכנסת רשאית לחוקק כל חוק שעניינו "מניעת הסתננות לישראל והבטחת יציאה מישראל של מסתננים", גם חוקים הפוגעים בזכויות יסוד המעוגנות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו באופן בלתי מידתי, ובתנאי שחוקים אלה התקבלו ברוב של 61 ח"כים לפחות ונקבע בהם במפורש כי הם נחקקים "על אף האמור בחוק היסוד".

האמת היא, שהצעת החוק הוגשה לכנסת עוד לפני שפסק הדין ניתן בשעת ערב ביום חמישי, אך סער מיהר לקשור בין הדברים והודיע כי "החלטת בג"ץ בנושא חוק הפיקדון היא שגיאה חמורה, הפוגעת באחד הכלים האפקטיביים האחרונים שנותרו לעידוד יציאת מסתננים מהארץ".

האמנם מדובר בכלי אפקטיבי, כדברי סער? השופטת חיות, שכתבה את פסק הדין העיקרי של שופטי הרוב, קבעה כי הפגיעה בזכויות היסוד – הזכות לקניין, הזכות לשוויון והזכות לקיום בכבוד – אינה מידתית, מאחר שמידת הפגיעה עולה בהרבה על התועלת שבחוק. במסגרת זו ביקשו השופטים מנציגי המדינה את הנתונים המספריים בדבר היקף ה"עזיבה מרצון" של עובדים זרים בשנים האחרונות.

ואולם המדינה לא סיפקה נתון בסיסי – מה שיעור העובדים שהופקדו בעבורם כספים בפיקדון, מתוך סך העובדים שעזבו את הארץ בשנים האחרונות. משכך, קבעה חיות, "אפילו משיבי הממשלה הודו כי לא ניתן לקשור באופן חד-חד ערכי בין הפיקדון ליציאת המסתננים".

חיות סיכמה כי ניתן להשתמש בתמריצים כלכליים כאמצעי לגיטימי למימוש מדיניות ההגירה, אך שלילת חמישית משכרם של העובדים המוחלשים ביותר במשק פוגעת פגיעה משמעותית בזכותם של העובדים הזרים לקניינם.

חיות סיכמה כי ניתן להשתמש בתמריצים כלכליים כאמצעי לגיטימי למימוש מדיניות ההגירה, אך שלילת חמישית משכרם של העובדים המוחלשים ביותר במשק פוגעת פגיעה משמעותית בזכותם לקניינם

בשיח המשפטי-עיוני, יש בפסק הדין כמה מחלוקות משפטיות מעניינות. לא רק בין שופטי הרוב בראשות חיות לבין שופט המיעוט סולברג, שלא חשב שהפגיעה בזכות הקניין של העובדים חמורה דיה כדי להביא לפסילת החוק – אלא גם בין שופטי הרוב לבין השופט הנדל, שחלק על חיות בכמה נקודות ובסופו של דבר הציע להשהות את בטלות החוק בכמה חודשים.

ואפילו בין חיות לבין השופט יצחק עמית, שראה לנכון להציע קביעה תקדימית, ולפיה דינו של החוק להיפסל לא רק בשל כך שהוא נכשל במבחן המידתיות, אלא גם בשל תכליתו הבלתי ראויה – לא רק "לעודד את העובדים לעזוב מרצון", אלא לשבור את רוחם של העובדים הזרים שבישראל. בשל כך, הוסיף עמית וקבע, תוך שהוא "שם את נפשו בכפו", כי החוק אף אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית.