לפני כשבוע ניתן פסק הדין בעתירות לבג"ץ כנגד חוק ההסדרה. בג"ץ, ברוב של שמונה שופטים כנגד דעתו החולקת של השופט נעם סולברג, קיבל את העתירות וקבע כי חוק ההסדרה אינו צולח את מבחן המידתיות ועל כן אינו חוקתי, ומשכך בטל. מדינה שלמה ומערכת המשפט שלה שחררו אנחת רווחה – יש שופטים בירושלים והם לא יאפשרו פגיעה בזכויות היסוד של הפלסטינים. לא בזכות לשוויון ולא בזכות לקניין – וודאי כאשר הפגיעה היא בלתי מידתית.

פסק הדין שפורסם הוא פסק דין חוקתי מהמעלה הראשונה. אין סטודנט שנה א' למשפטים שלא יזהה את הבחינה החוקתית שנערכה לחוק ההסדרה על כל שלביה. בית המשפט לא כיחד ולא דילג על אף שלב בטרילוגיה החוקתית:

1. בית המשפט בחן האם נפגעה זכות אדם מוגנת.
2. בית המשפט בחן האם הפגיעה היתה כדין.
3. בית המשפט נתן סעד חוקתי.

וכמו בכל פסק דין, תחילה קובעים השופטים את גדרי המחלוקת ומזקקים את השאלה העומדת להכרעתם. ומה אגיד לכם, בכל שנותי במעבדות לכימיה לא ראיתי זיקוק מרהיב כל כך, נקי כל כך, מיצוי מדויק של החומר בו מעוניינים, ללא מזהמים, ללא תוצרי לוואי, 100% של ניקיון. חברות התרופות היו מתות לאמץ הליך זיקוק כה יעיל.

תחילה הם העמידו על שולחנם את מערכת הזיקוק, חיברו את גולת הזיקוק, את המעבה, שמו גריז על כל החיבורים, חיברו את צינורות הקרור, ורק כשהמערכת היתה מוכנה ונקייה למשעי – הם הכניסו לגולת הזיקוק את החומר הנפיץ, נקי מכל חומרי הבעירה, ורק אז הבעירו את האש מתחתיו, לא לפני שפתחו את זרם המים בצינורות הקירור כדי שחלילה לא יהיה פיצוץ בלתי מבוקר, שחלילה לא תצא התגובה משליטה, שחלילה לא נקבל משהו שלא ציפינו לו.

ואכן התגובה היתה תגובה מבוקרת מאוד. והתוצר, אוח איזה תוצר נפלא, בדיוק מה שציפינו לו, מאה אחוזים של אספירין לטיפול במיגרנה. אלא שהאספירין שיצא תחת ידיהם נועד לטיפול במיגרנה של בג"ץ עצמו – לשפוט עוולות של כיבוש במדינה המציגה שלטון אפרטהייד הלכה למעשה – לא במיגרנה של הפלסטינים.

אלא שהאספירין שיצא תחת ידיהם נועד לטיפול במיגרנה של בג"ץ עצמו – לשפוט עוולות של כיבוש במדינה המציגה שלטון אפרטהייד הלכה למעשה – לא במיגרנה של הפלסטינים

מה היה שם בגולת הזיקוק? ובכן, בג"ץ קיבל את עמדת היועמ"ש, זה שסרב להגן על החוק בפני בג"ץ – כי יש לבטל את החוק. ומרגע שהוא קיבל את העמדה הזו הוא קבע בסעיף 31 לפסק הדין כי:

"מתייתר הצורך להכריע בשאלות עקרוניות נוספות וכבדות משקל המועלות בעתירות ובהן: שאלת סמכותה של הכנסת לחוקק חוק אשר חל בתחולה ישירה על האזור וכן שאלת תחולתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על האוכלוסייה הפלסטינית באזור, הכרוכה ושלובה בשאלת הסמכות".

ומכיוון שהתייתר הצורך לדון בשאלות עקרוניות וכבדות משקל – הכניס בית המשפט לגולת הזיקוק רק את השאלות הפחות עקרוניות וכבדות משקל, אלה שלא תגרומנה לפיצוץ, אלה שכל סטודנט למשפטים שנה א' ידע להכריע בהן – שאלת הפגיעה בזכויות החוקתיות.

ולשאלת הפגיעה בזכויות החוקתיות יש לנו טמפלט, טמפלט הקבוע בחוקי היסוד, והידוע כפסקת ההגבלה. טמפלט שחוק ההסדרה מתאים לו ככפפה ליד. טמפלט, שעל אף המילים הרבות שנכתבו עליו בפסק הדין שלפנינו הוא אינו מצריך מחשבה יתרה. כל מה שצריך הוא ללכת לפי הטמפלט והתוצאה מתגלה לנגד עיננו.

ובטמפלט ששמו פסקת ההגבלה בחן בית המשפט את הפגיעה בשתי זכויות חוקתיות: הזכות לקניין והזכות לשוויון. ההכרעה בשאלת הפגיעה בזכות לקניין היתה הכרעה קלה – ברור שהקמת התנחלויות על קרקע פלסטינית פרטית פגעה בזכות לקניין של בעלי הקרקע ושסעיפי החוק העושים לגליזציה לפגיעה אינם חוקתייים ועל כן בטלים.

מכיוון שהתייתר הצורך לדון בשאלות עקרוניות וכבדות משקל – הכניס ביהמ"ש לגולת הזיקוק רק את השאלות הפחות עקרוניות וכבדות משקל, אלה שלא תגרומנה לפיצוץ

אלא שבית המשפט אינו מסתפק בהגנה על הזכות לקניין ועובר לדון בזכות לכבוד האדם המוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחרותו, זה שרק בסעיף 31 קבע בית המשפט שאין צורך לדון בתחולתו על האוכלוסייה הפלסטינית, ובזכות לשוויון הנגזרת ממנו.

וככימאים מיומנים הסירו שופטי בג"ץ את כל החומרים הנפיצים העלולים לפגוע בבחינה החוקתית, ובמקום לבחון את ערך השוויון, את העקרון המלכותי בלעדיו דמוקרטיה איננה דמוקרטיה, הם בחנו את שאלת השוויון הצרה להחריד:

"מדיניות המבחינה בין בנייה שלא כדין בישובים פלסטינים באזור לבנייה שלא כדין בישובים ישראלים באזור".

וגם לשאלה הזו היתה לבג"ץ תשובת טמפלט מוכנה: לדעתו אין שוני רלוונטי בין האוכלוסיות, כזה המצדיק אפלייה בין האוכלוסיות, ועל כן חוק המבחין בין בנייה בלתי חוקית של פלסטינים לבין בנייה בלתי חוקית של ישראלים הוא חוק הפוגע בשוויון – ומשכך בטל. לאחר כל הבחינה החוקתית, בג"ץ לא עשה את הדבר הברור מאליו ולא קבע שאסור לגנוב קרקעות פרטיות של פלסטינים, אלא רק מבקש דרך אחרת, מידתית יותר, להצדקת הגניבה.

ואני רוצה לשאול על איזה שוויון בדיוק מדבר בג"ץ? איך אפשר להשתמש במושג שוויון כאשר אנחנו עוסקים באוכלוסייה תחת כיבוש, אוכלוסייה נטולת זכויות אדם בסיסיות ובראשן הזכות לחירות, המוגנת אף היא בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו? איך אפשר לדבר על שוויון בקונטקסט של בית מחוקקים, המחוקק חוק שכל תכליתו היא פגיעה בשוויון וקידום אוכלוסייה אחת על פני אוכלוסייה אחרת? והרי זו המטרה המוצהרת של חוק ההסדרה.

ואני רוצה לשאול על איזה שוויון מדבר בג"ץ? איך אפשר להשתמש במושג שוויון כשעוסקים באוכלוסייה תחת כיבוש, נטולת זכויות אדם בסיסיות, בראשן הזכות לחירות, המוגנת אף היא בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו

ורציתי להזכיר לשופטי בג"ץ את אמרתו של המשנה לנשיא השופט מ' אלון, שקבע בבש"פ מסיקה נ' מדינת ישראל כי:

"משעוסקים אנו בעקרון חירות האדם, מצווים אנו להקפיד הקפדה יתרה על עקרון השוויון וחוסר הפליה פסולה, ששני עקרונות אלו ירדו כרוכים זה בזה ברעיון בריאת האדם בצלם אלקים […], וקשורים ועומדים הם באימרת יסוד של חכמינו: 'חביב אדם שנברא בצלם' […]"

אבל בג"ץ בפסק דין זה עושה הפרדה ברורה בין הזכות לחירות ובין הזכות לשוויון, ודן בזכות לשוויון במנותק לחלוטין מהזכות לחירות. ובדיון המצומצם הזה בזכות לשוויון מגיע אומנם בית המשפט לתוצאה הנכונה – אבל הדרך, אוי הדרך, היא לא דרך של כימאים מיומנים אלא של אלכימאים.

מוטב היה לו לבית המשפט לא לדון כלל בזכות לשוויון, אלא להסתפק בביטול החוק על בסיס הפגיעה בזכות לקניין. הדיון בזכות לשוויון דומה לכך שהיו שואלים את בג"ץ באיזו דרך הכי כדאי להרוג בן אדם. השאלה הזו בעייתית כמובן, כי מסתתרת בה ההנחה שמותר להרוג בן אדם, וכל מה שנותר לעשות הוא לברר את הדרכים הטובות לכך.

כשמישהו משתמש בטכניקה הזו של לדלג על השאלה הגדולה, על המהות, ולעבור ולהתעסק בפרטים – דעו לכם שזה לא בגלל שהוא שכח את השאלה הגדולה. הוא רק רוצה שלא תעסקו בה. כשמתעסקים בדרך הכי טובה להרוג בן-אדם, שוכחים לשאול האם מותר להרוג. מדלגים על העיקר. וזה בדיוק מה שבג"ץ עשה – הוא לא דן בשאלות הגדולות, הוא לא דן בסוגיות עקרוניות, הוא דן בפרטים הקטנים. הוא אמר לכנסת: הדרך בה בחרתם להרוג איננה מידתית, אנא חפשו דרך אחרת.

כשמתעסקים בדרך הכי טובה להרוג בן-אדם, שוכחים לשאול האם מותר להרוג. מדלגים על העיקר. וזה בדיוק מה שבג"ץ עשה – הוא לא דן בשאלות הגדולות ובסוגיות העקרוניות, אלא בפרטים הקטנים

ובפעם השניה בחודש האחרון מוציא בג"ץ תחת ידו פסק דין נכון משפטית, אך בינו ובין צדק ומוסר אין דבר. בית המשפט, עם חיות בראשו, הראה כי הוא אינו בנוי למהפכות, אינו בנוי לפסיקות חדשניות, אינו בנוי לפסיקות אמיצות – הוא בסך הכל רוצה לחזור הביתה בשלום. פסק הדין הזה נכון חוקתית אך איננו סיבה לפצוח במחולות דמוקרטיים, הוא בסך הכל עוד פסק דין אותו ישננו תלמידי שנה א' בקורס משפט חוקתי, כי באמת הגיע הזמן לגוון את חומר הלימוד.

דוקטור לביוכימיה ומשפטנית.