"לאחר שהצדדים סיכמו כי א' יבצע עבודות שירות בגין גניבה חד פעמית מהמרכול בו עבד, התעקש התובע שבמסגרת עסקת הטיעון הנאשם יודה בגניבת סכום גבוה מהסכום שהודה שגנב.
"מה זה משנה?!" אמר התובע, "וחוץ מזה איזו עוד אופציה יש לך?" התריס כנגד הסנגור.
השיב הסנגור: "גם האמת היא אופציה".

היקפן הרחב של עסקאות הטיעון מעלה ביתר שאת את השאלה בדבר היכולת של עסקאות אלה להגשים את מטרות המשפט הפלילי, ובהן את השאיפה ליצור דין אחיד וענישה זהה בתיקים פליליים בעלי נסיבות דומות.

היקפן הרחב של עסקאות הטיעון מעלה ביתר שאת את השאלה בדבר היכולת של עסקאות אלה להגשים את מטרות המשפט הפלילי, ובהן את השאיפה ליצור דין אחיד וענישה זהה בתיקים פליליים בעלי נסיבות דומות

חשיבות גדולה מייחס המשפט הישראלי לאחידות בענישה. תיקון מס' 113 לחוק העונשין, שעניינו הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה, נועד לשרת את הגברת האחידות, העקיבות והשוויוניות בענישה הפלילית ולצמצם פערי ענישה לא מוצדקים. בדברי ההסבר להצעת החוק, עולה כי הצורך בתיקון המצב המשפטי הקיים היום בישראל נובע, בין השאר, מקיומם של פערי ענישה גם כאשר מדובר בעבירות דומות שנעברו בנסיבות דומות.

אפשרות קיומם של פערי הענישה בעסקאות טיעון נובעת מכך שמצד אחד החלטת התביעה על האישומים מתקבלת בהליך פנימי, בדלתיים סגורות, בלא שניתנת לנאשם זכות טיעון ובלא מנגנוני ההגנה האחרים העומדים לרשותו בהליך הפלילי, ומצד אחר לתביעה נתונים שיקול הדעת וחופש הפעולה לערוך כל עסקת טיעון. השיקולים לעריכת עסקאות הטיעון אינם מתפרסמים, והעסקאות אינן עוברות ביקורת שיפוטית ראייתית.

עסקאות הטיעון מסמיכות את התביעה להחליט בדבר אחריותו הפלילית של הנאשם במקום בית המשפט, גם כאשר יש לה ספק רב אם ניתן להרשיעו בהליך מלא. כך יכולה התביעה להתגבר על קשיים ראייתיים במקרים מתאימים, אולם במקביל גם מתאפשר לה להביא להרשעה כשהקשיים הראייתיים מלמדים על קיומו של ספק סביר באחריות הנאשם.

אף שלכאורה העונש צריך להלום את חומרת העברה, עסקת טיעון מעוותת את שיקול הדעת של בית המשפט, שכן הוא בוחן את סעיפי האישום המופחתים וגוזר עונש בהתאם. וכך, כאשר התובע יכול להתאים את העבירה לעונש המוסכם, מתאיינת ומתבטלת מאליה היכולת של בית המשפט להתאים את העונש לעבירה שבוצעה, כיוון שסעיפי האישום והעובדות נותרים לחלוטין בשליטת התובע.

עסקאות הטיעון מסמיכות את התביעה להחליט בדבר אחריותו הפלילית של הנאשם במקום בית המשפט, גם כאשר יש לה ספק רב אם ניתן להרשיעו בהליך מלא

בליבן של עסקאות הטיעון ניצב מושג ההודאה, המוגנת כמעט לחלוטין מפני ביקורת שיפוטית אפקטיבית בימינו אלה. בהתבסס על המעמד העליון של ההודאה, התבסס מעמדן של עסקאות הטיעון בשיטת המשפט הישראלית. להבדיל, על פי השיטה המשפטית הנהוגה באירופה (השיטה החקירתית – אינקוויזיטורית), המשפט אינו זכות של הנאשם שהוא יכול לוותר עליה, אלא חובה של המדינה, שכן עקרון היסוד בשיטה החקירתית הוא שעל הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט לשקף את מידת האשמה של הנאשם, ועל השופט מוטלת החובה לחקור את האמת העובדתית בכל בתיק פלילי.

במאמרי, "משפט פלילי בצל מרחב המיקוח – מידול ומדידה של פערי ענישה בעסקאות טיעון", אשר פורסם בחודש מאי 2020 בכתב העת מחקרי משפט, מוצגת תאוריית "משפט פלילי בצל מרחב המיקוח", שפותחה במסגרת מחקר לתואר שלישי בהנחיית הפרופסורים ישראל אומן, אורן גזל אייל ואלון הראל, ועניינה שיקוף טוב יותר של היחס שבין תוצאת עסקת הטיעון לבין תוצאת המשפט הצפויה.

על פי תאוריה זו, עצם קיומן של עסקאות טיעון יוצר מרחב מיקוח על רמת הענישה, והגדלת היקפה של תופעת עסקאות הטיעון מרחיבה בפועל את פערי הענישה ומערערת את אחידות הדין במשפט הפלילי. ניתן אומנם לטעון כי פערי ענישה קיימים גם במשפטים, ולכן יש לקבל רמה מסוימת של פערי ענישה בעסקאות הטיעון כהכרחית, אלא שמקיומם של פערי ענישה במשפטים לא עולה הסכמה לכך שפערי ענישה בעסקאות הטיעון יחריפו רק משום ששיעור השימוש בעסקאות הטיעון גבר.

המחקר האמפירי שבוצע במסגרת המחקר לתואר שלישי והוצג במאמר, מדגים כיצד העלייה בשיעור עסקאות הטיעון מובילה לעלייה בפערי הענישה. מאגר הנתונים עליו התבסס המחקר, כלל מידע על אודות עבירות סיוע לשב"חים (שוהים בלתי חוקיים), ונבחן על פני תקופה של 12 שנים, שלאורכה חלה עלייה ניכרת בשיעור עסקאות הטיעון, צמח מכ-25% מסך הכרעות הדין לכ-77%. בד בבד עם עלייה זו, חלה עלייה גם בפערי הענישה, זאת בשימת לב לגודל הפער שהשתנה מתת-תקופה לתת-תקופה, על רקע המצב הביטחוני וההחמרה במדיניות הענישה. לעומת זאת, בהכרעות הדין שהתקבלו שלא במסגרת עסקת טיעון, לא חלה באותן שנים עלייה בפערי הענישה.

על פי התיאוריה, עצם קיומן של עסקאות טיעון יוצר מרחב מיקוח על רמת הענישה, והגדלת היקפה של תופעת עסקאות הטיעון מרחיבה בפועל את פערי הענישה ומערערת את אחידות הדין במשפט הפלילי

יש לציין כי בתקופת המחקר עלה ברציפות שיעור הנאשמים שיוצגו במשפטים, מכ-26% ייצוג לשיעור של כ-93%, ושיעור הייצוג של הנאשמים בעסקאות הטיעון עלה מכ-78% ייצוג לשיעור של כ-95%. עיקרו של השינוי נובע מעלייה בשיעור הנאשמים שיוצגו על ידי הסנגוריה הציבורית.

עלייה ניכרת זו בשיעור הייצוג האיצה ככל הנראה את העלייה בשיעור עסקאות הטיעון מתוך הכרעות הדין; שכן לסנגורים, כשחקנים חוזרים במערכת המשפט, יש היכרות עם התובעים והשופטים, ואינטרס להגיע להסכמה מחוץ לבית המשפט. נוסף על כך, נראה כי מדיניות ראשי הסנגוריה הציבורית מעודדת עריכת עסקאות טיעון. עם זאת, החמרה בענישה ובפערים בענישה עם העלייה בייצוג איננה מתיישבת עם מטרות הסנגוריה הציבורית ואומרת דָּרְשֵׁנִי.

כדי למזער את התופעה הנדונה ונזקיה, נסקרו הצעות לתיקון שנדונו בספרות, נפרסו הצידוקים לחתור לאמת העובדתית וכן הוצעה תרופה חלופית, הצעה לתיקון סעיף 154 לחוק סדר הדין הפלילי כך שהודאת נאשם לא יראוה כראיה מכרעת, והשופט יידרש לערוך הליך מקוצר של בירור ראיות שיתנהל על בסיס חומר החקירה ועדות הנאשם.

החלופה של הליך מקוצר תתאים גם לנאשמים שמתקשים להודות, בין אם הם אשמים ובין אם לאו, ולא ירצו לנהל משפט שלם, ולכן תחסוך משפטים יקרים שמתנהלים לשווא.

התיקון המוצע לסעיף 154 מבטיח כי בדיונים המקדמיים יאומצו מרכיבים המקובלים בשיטות משפט אירופיות, אשר מקלים את בירור העובדות בהליך הפלילי.

נראה כי מדיניות ראשי הסנגוריה הציבורית מעודדת עריכת עסקאות טיעון. עם זאת, החמרה בענישה ובפערים בענישה עם העלייה בייצוג איננה מתיישבת עם מטרות הסנגוריה הציבורית ואומרת דָּרְשֵׁנִי

אף כי הדרישה לבירור ראייתי אינה מבטיחה להגיע לחקר האמת, היא לפחות מבטיחה שייעשה המאמץ האנושי הראוי לחתור לכך שהאמת המשפטית תתקרב לאמת העובדתית. על אחת כמה וכמה אנו מחויבים לכך כאשר אנו מודעים שניתן לקיים הליך בירור ראייתי חלופי, שיעילותו נבחנה בהצלחה במדינות שונות והוא אינו רחוק הלכה למעשה מיישום בפועל בבתי המשפט בישראל.

מתכונת הליך פשוט וקצר כבר פועלת בישראל במידה לא מבוטלת של הצלחה בימי הקראות, כאשר הצדדים מזומנים לדיונים מקדמיים. במסגרת הדיונים המקדמיים, בית המשפט רשאי, בהסכמת הצדדים, לעיין בחומר החקירה ולתשאל את הנאשם, לצמצם את המחלוקת, כולה או מקצתה ולייתר את הצורך בהליך היריבותי של דיוני הוכחות.

מכאן שמתן האפשרות להליך מקוצר ללא הודאת הנאשם, והדרישה לערוך בירור ראייתי גם כאשר הנאשם מודה באשמתו, יחייבו בכל מקרה את מעורבותם של שופטי המוקד וימנעו לחצים על נאשמים וסנגורים, בלא לסרבל ולהאריך את ההליך.

תופעות הלוואי שנסקרו בקצרה הן, כאמור במאמר, פרי התמריצים להתמקח, שנוצרים מכוחה של ההודאה לבטל את היריבות שהיא נשמת אפה של השיטה. כאשר בירור העובדות באמצעות בחינת הראיות יתקיים גם במקרה של הודאת נאשם, יהיה כדאי יותר לסנן היטב את התיקים לפני הגשתם, ולא יהיה טעם לא ב"עינויי אדם כאמצעי שיפוטי להוציא את ה'אמת' מפיו" ולא במתן הטבות מפליגות כדי לפתותו להודות. בניפוח כתבי אישום לא תהיה תועלת אלא הכבדה לתביעה, והסתרת ראיות מצידה תהא כרוכה בסיכון גדול יותר להתגלותן.

אף כי הדרישה לבירור ראייתי אינה מבטיחה להגיע לחקר האמת, היא לפחות מבטיחה שייעשה המאמץ האנושי הראוי לחתור לכך שהאמת המשפטית תתקרב לאמת העובדתית

ביטול האפשרות שההודאה תתקבל כעובדה מוכחת, תבטל את הסמכת התביעה להחליט בדבר אחריותו הפלילית של הנאשם, ותחזיר את השופטים לכס המשפט, כיוון שהודאת נאשם לא תוכל להפסיק את הליך בירור הראיות ולסיים את המשפט. זו השאיפה הראויה שלנו מבית המשפט, שיהיה אקטיבי בבירור האמת, יבין אל-נכון ויבקר אל-נכון.

(יוסף זהר, "משפט פלילי בצל מרחב המיקוח – מידול ומדידה של פערי ענישה בעסקאות טיעון", כתב העת מחקרי משפט, כרך לב2, מאי 2020).

חוקר ומרצה למשפט פלילי. חבר סגל בכיר בחוג לקרימינולוגיה במכללה האקדמית גליל מערבי, ומנהל המכון לבטיחות במשפט הפלילי. מחבר הספר הקבצן השביעי – רשימות מבית המעצר.