אחד הפגמים שהחדיר נתניהו (יחד עם חבורת עושי דברו בליכוד) למערכת הציבורית והפוליטית בישראל, ראוי לכינוי "הכול מטומטם". עיקרו: חוסר עניין מוחלט בעובדות ובידע מינימלי לפני הבעת דעה נחרצת. היום הדבר בא שוב לידי ביטוי בהחלטת הרוב של שופטי בית המשפט העליון מזוז וקרא, כנגד דעתה החולקת של השופטת וילנר – לבטל את הריסת ביתו של המפגע נזמי מחמוד יונס אבו בכר, אשר השליך לבנה והרג בכוונה תחילה (סעיף העבירה שחל לפי הדין הצבאי בשטחים) את החייל סמ"ר עמית בן יגאל ז"ל.

כמו בובות המופעלות עם מפתח באחוריהן, פצחו עדת הצווחנים ובראשם (נכון לשעת כתיבת שורות אלו) אוחנה, קרעי ואדלשטיין, במנטרות הקבועות, שאיני מבקש לחזור עליהן כאן, כלפי בית המשפט העליון. השורה התחתונה שלהן, אם מנסים "לתרגם" אותן ל"דיני הריסה" היא, שיש להרוס את בית המשפט העליון, כי הוא מונע מהמפקד הצבאי להרוס את ביתו של המפגע.

כמובן שלא העובדות מעניינות אותם. גם לא הנמקת השופטים. שכן כל אירוע המתרחש במדינת ישראל הוא מבחינת אותה חבורה רק זרז להוצאת דברי ההשמצה והבלע, הפעם וגם בהזדמנויות רבות אחרות,  כלפי בית המשפט, ובמקרים אחרים כלפי כל מי שאינו חושב כמותם.

אין ספק שניתן לחלוק על החלטת רוב השופטים, והרי השופטת וילנר חלקה עליה, אולם אין בהחלטת השופטים דבר חריג או יוצא דופן, הן מדעותיהם של שופטי הרוב במהלך השנים האחרונות, והן מהחלטות דומות שנתקבלו בקשר להריסת בתי מפגעים מכח תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום).

אין ספק שניתן לחלוק על החלטת רוב השופטים, והרי השופטת וילנר חלקה, אולם אין בהחלטתם דבר יוצא דופן, הן מדעות שופטי הרוב בשנים האחרונות, והן מהחלטות דומות שנתקבלו בקשר להריסת בתי מפגעים

תקנה זו, יש לדעת, היא למעשה "חוק" בריטי שחוקק בישראל בתקופת המנדט בשנת 1945, והיא עדיין בתוקף מאז. המחוקק בישראל כבר 70 שנה לא חשב לבטל חיקוק זה או לחוקק דין אחר במקומו.

עוד ראוי לציין, במיוחד נוכח זה שבחברי מפלגתו של נתניהו עסקינן, כי היה זה מנחם בגין שקרא בדיון בכנסת הראשונה בחודש מאי 1951 לבטל את תקנות שעת החירום הללו, כאשר הוא אומר עליהן את הדברים הבאים:

"אם החוקים ­אלה, חוקי הטרור של שלטון דיכוי, יישארו במדינת ­ישראל, ­ ביום מן הימים לא יימצא חוג שלא ייפגע מהם […] קיום חוקי­ חירום אלה הוא חרפה, הפעלתם ­ פשע. ועל­ כן, לסיום הדיון, אני מציע שתי הצעות החלטה: (א) הכנסת מטילה על הממשלה לבטל ללא דיחוי את צווי המעצר שהיא הוציאה על­פי חוקי חירום; (ב) הכנסת מטילה על ועדת החוקה, חוק ומשפט להביא לפני הכנסת תוך שבוע ימים הצעת חוק לביטול תקנות ההגנה, 1945."

אחת הבעיות בהריסת בתים לפי תקנה 119 היא בדיוק זו שהצביע עליה מנחם בגין בדברים אלו ואחרים שאמר באותה ישיבה. מדובר בסמכות שניתנת לרשות המבצעת לפגוע ברכוש של אדם מבלי שכנגד אותו אדם הוגש ונוהל הליך משפטי שמצא אותו אשם בעבירה, ולמעשה במקרה נשוא פסק הדין של היום אפילו כלפי מי שלא חטא כלל אלא כלפי בני משפחתו.

אחת הבעיות בהריסת בתים לפי תקנה 119, היא שמדובר בסמכות לפגוע ברכוש אדם אשר לא הוגש ונוהל נגדו הליך משפטי שמצא אותו אשם בעבירה. במקרה נשוא פס"ד היום – לא מדובר אפילו בחוטא אלא בבני משפחתו

מהבחינה העקרונית שני מישורים של טענות עולים במקרה של השימוש בתקנה 119 להריסת ביתו של מפגע.

1

במישור אחד נטען שעצם השימוש בתקנה הוא לא חוקי וסותר שלל כללים של המשפט הבינלאומי, אשר מחייבים כמובן גם את השלטון של מדינת ישראל בשטח הכבוש. טענה עקרונית זו מבקשת למעשה לבטל באופן מוחלט את השימוש בכלי של הריסת בתים לצרכי הרתעה. הבסיס ההיסטורי והמוסרי של טענה זו נשען על ההלכה היהודית, האוסרת על הענשת הכלל בגין מעשה של היחיד, כפי שהסביר השופט רובינשטיין באחד מפסקי הדין שעסקו בהריסת בתים:

בהקשר זה מפנים העותרים לפרשת השמדתה של העיר סדום בספר בראשית, בה אומר אברהם לאל:

"חָלִלָה לְּךָ מֵעֲשֹׂת כַּדָּבָר הַזֶּה לְהָמִית צַדִּיק עִם-רָשָׁע וְהָיָה כַצַּדִּיק כָּרָשָׁע חָלִלָה לָּךְ הֲשֹׁפֵט כָּל-הָאָרֶץ לֹא יַעֲשֶׂה מִשְׁפָּט" (בראשית יח כה); וכן לפרשת קורח, בה טוענים משה ואהרן מול אלוהים: "הָאִישׁ אֶחָד יֶחֱטָא, וְעַל כָּל-הָעֵדָה תִּקְצֹף" (במדבר טז כב), ורש"י מבאר שם: "אמר הקב"ה יפה אמרת, אני יודע ומודיע מי חטא ומי לא חטא".

באופן אירוני למדי, כמובן שדבר זה אינו מונע כלל מכל הצווחנים המתיימרים לדבר בשם מסורת ישראל להתעלם לנוחותם מהמקור היהודי הברור של כלל אוניברסלי זה.

2

המישור השני של הטענות עוסק במקרה הספציפי, ומתייחס לשאלת הקשר שבין בני המשפחה ובין הבית שאותו מבקשים להרוס לאותו מפגע. כך למשל קבע בג"צ כי במקרים שבהם בני המשפחה האחרים הביעו תמיכה במעשי המפגע (גם לאחר מעשה), או במקרים שבהם הבית עצמו שימש לאחסון אמצעי לחימה למטרות טרור, אזי בית המשפט מצא שיש קשר ישיר בין הבית לבין מעשי המפגע, ויש הצדקה להריסתו.

הבסיס ההסטורי והמוסרי לביטול השימוש בהריסת בתים להרתעה, נשען על ההלכה היהודית, האוסרת על הענשת הכלל בגין מעשה היחיד. זה לא מונע מהמדברים בשם מסורת ישראל להתעלם מהמקור היהודי

אם נחזור לפסק הדין שניתן בבג"צ, וננסה למקם אותו על הציר של טענות אלו, הדברים מתבהרים יותר. הן השופט מזוז והן השופט קרא נמצאים בקבוצת השופטים (שלמיטב הבנתי אינה מהווה רוב בבית המשפט) הסבורים שיש לשקול את עצם השימוש בתקנה 119, בהתאם לטענה העקרונית שציינתי לעיל.

אולם למרות שזו דעתם האישית, ככל הנראה, הם מקבלים כנתון כי השימוש בתקנה הוא חוקי, עד שלא יוכרע אחרת בהרכב מורחב של בית המשפט העליון ואשוב לזה עוד מעט. מבחינתם לא נמצאה מצד אחד זיקה מיוחדת של הבית למעשה של המפגע, הבית לא שימש לאחסון אמצעי לחימה, משפחתו של המפגע לא הביעה עידוד למעשיו. ומהצד השני הבית של המפגע משמש מקום מגורים לאישה ולשמונת ילדיו שהינם (כפי שנטען) משפחה קשת יום.

בנסיבות אלו דעתם הייתה שאין לבצע את ההריסה אלא לכל היתר אטימה של החדר שבו התגורר המפגע. אפשר כמובן להגיע למסקנה אחרת בנסיבות אלו (והרי כך החליטה השופטת וילנר), אולם אין דבר יוצא דופן ומיוחד בהחלטה של היום, אשר גורמת לעליית קצף מוגברת אצל כל המבקרים הלא ענייניים.

לאחר מתן פסק הדין נשמעה קריאה להגיש בקשה לדיון נוסף על פסק הדין. גם בקריאה זו יש מימד אירוני. מבחינה משפטית אין כל סיבה לקיום דיון נוסף על פסק הדין, שכן הוא נטוע בהלכה הנוכחית ולא קובע כל הלכה חדשה, דבר  שעשוי היה להצדיק דיון נוסף.

מצד שני דווקא שופטים כמו מזוז למשל, קראו עוד משנת 2015 לקיום דיון בהרכב מורחב של בית המשפט העליון על מנת לדון בסוגיה העקרונית של עצם השימוש בתקנה 119, ואולם הנשיאה נאור דחתה בזמנו בקשה לדיון נוסף באחד המקרים של הריסת בתים.

אם אכן תיענה הקריאה הזו בחיוב, אני מתאר לעצמי שהשופט מזוז ואחרים המתנגדים לשימוש בתקנה 119, ישמחו לקראת דיון כאמור. כמובן שלא ניתן לדעת מראש בוודאות מה יחליט בית המשפט ביחס לשאלה העקרונית שטרם עמדה לבחינה בהרכב מורחב מזה שנים רבות. ישנה אפשרות שההרכב המורחב יבטל כליל את השימוש בתקנה 119 כאמצעי להרתעה של מפגעים.

לא נמצאה זיקה מיוחדת של הבית למעשה המפגע, הבית לא שימש לאחסון אמצעי לחימה, משפחתו לא הביעה עידוד למעשיו. ומצד שני, בית המפגע משמש למגורי אשתו ושמונת ילדיו שהם משפחה קשת יום

לסיכום אני מעדיף לחזור למנחם בגין של 1951 ולמקורות היהודים, מאשר לאדונים אוחנה ושות' של הליכוד נוסח 2020. הן מנחם בגין והן המקורות היהודים אמורים ללמד אותנו דבר בסיסי אחד – במדינה יהודית ודמוקרטית, עם דגש על היהודית, לא מענישים אדם (וילד) שלא חטא ולא הואשם והורשע במשפט, על חטאו של האחר.

עורך דין המתמחה בתביעות ייצוגיות ובעתירות חוקתיות