בימים אלו בהם ההתקהלות אסורה, פתוחה בפנינו האפשרות המבורכת להתפלל זה על זה, "לדרוש בלב ונפש את שלום הכלל וישועתו".

"על דעת המקום ועל דעת הקהל, אנו מתירים להתפלל עם העבריינים",

הירשמו עכשיו לניוזלטר היומי

כך נאמר בתפילת כל נדרי, הפותחת את תפילות יום הכיפורים. הרב אברהם יצחק הכהן קוק, כתב ש:

"להתפלל עִם העבריינים אין פירושו רק להתפלל עמהם בצוותא חדא, אלא גם עליהם. להתפלל, כלומר: לדרוש בלב ונפש את שלום הכלל כולו וישועתו, במובן היותר רחב, והכלל כולל את הכל, זרע אדם וזרע בהמה". (אגרות הראי"ה, חלק ב, עמ' קעב, מראש חודש סיוון תרע"ג)

באשר להגנה על העבריינים, ב-1948, בפסק הדין בערעור הפלילי הראשון בבית המשפט העליון בעניין פרדריק ויליאם סילוסטר נגד היועץ המשפטי לממשלת ישראל (ע"פ 1/48), עמד הנשיא משה זמורה על חשיבותו של סדר הדין הפלילי ביחס לזכויות הנאשם:

"הפרוצדורה הפלילית על דיניה מכילה לטובת הנאשם תריס בפני עיוות-דין. רוצים לתת לנאשם את מלוא ההגנה ההוגנת".

עם זאת, המשיך וסייג:

"אבל אסור לסלף את הרעיון הבריא הזה על-ידי הפרזה בפורמליות. פרוצדורה פלילית טובה צריכה בוודאי לתת לנאשם את מלוא ההגנה, כדי למנוע עיוות-דין, אבל הדיון הפלילי אינו צריך לקבל צורת משחק אשקוקי שבו מהלך אחד בלתי נכון קובע את גורל המשחק".

סטודנטים למשפטים לומדים את פסק הדין בקורס סד"פ (סדר דין פלילי), וזוכרים אותו מן הסתם בשל המושג "משחק אשקוקי" שאוהבי תשבצים יודעים אל נכון שהינו משחק המלכים, שח-מט.

בפרשה זו ערער סילוסטר בבית המשפט העליון, על הרשעתו בעבירה של פרסום ידיעות העלולות להיות לתועלת האויב לפי פקודת הסודות הרשמיים ומעבירות של החזקה ושימוש במשדר אלחוטי בלי רישיון לפי פקודת הטלגרף האלחוטי.

סניגורו של סילוסטר טען בערעור לפגמים פרוצדורליים שנפלו ב"כתב ההאשמה" וכנגד ההתנהלות הדיונית של בית המשפט המחוזי. בית המשפט העליון דחה את הטענות הפרוצדורליות, תוך שהוא מסתמך בהרחבה על הדין האנגלי. בסופו של דבר, בית המשפט העליון החליט לזכות את סילוסטר מטעמים עובדתיים וראייתיים.

קביעתו של זמורה בפסקה 17 כי:

"אחד מחכמי המשפט כינה פעם יפה את חוק העונשין והפרוצדורה הפלילית כ'מגנה כרטא של הפושע' יש בכינוי זה משום תבונה רבה",

מצוטטת מאז בפסקי דין רבים. לדוגמה, השופט זילברג בע"פ 53/54 אש"ד נ' היועמ"ש:

"ספר החוקים הפלילי הוא המגנה כרטא של העבריין".

ואף בספר "דיני עונשין" של א' לדרמן:

"הקודקס הפלילי הוא המגנה כרטא של העבריין" (א' רוזן-צבי עורך, תשנ"ד) בעמוד 532.

אכן לעיתים החוק הפלילי נתפס כמגן על העבריינים. "חכם המשפט" שזמורה מצטט, הוא ככל הנראה חוקר המשפט והקרימינולוג הגרמני פרנץ פון ליסט אשר טען ב-1905 כי 'The criminal code is the criminal's magna carta'. לדעתי פון ליסט וזמורה טועים ומטעים; מטרת ספר החוקים הפלילי (הקודקס), השואב את השראתו (בין השאר) מן ה-Magna Charta Libertatum, (כתב החירויות הגדול שנחתם ב-1215), אינה להגן על העבריינים, אלא להבטיח שהחוק יגן על האזרחים מפני שרירותיות השלטון.

לדעתי פון ליסט וזמורה טועים; מטרת ספר החוקים הפלילי, השואב השראה (בין השאר) מהמגנה כרטא (כתב החירויות הגדול מ-1215), אינה להגן על העבריינים, אלא להבטיח שהחוק יגן על האזרחים משרירותיות השלטון

הרעיון הגדול הזה שנוסח בתמציתיות במגנה כרטא במשפט:

"שום אדם חפשי לא ייתפס או ייאסר אלא על פי חוקי הארץ" ("Nullus liber homo capiatur vel imprisonetur, nisi per per legem terræ"),

הוא הבסיס לעיקרון החוקיות המוטמע בחוק העונשין,

"אין עבירה ואין עונש אלא על פי חוק שעמד בתקפו בעת עשיית העבירה ושחל עליה גם מבחינת מקום עשייתה". ש"ז פלר, בספרו "יסודות דיני עונשין". (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, האוניברסיטה העברית בירושלים, הפקולטה למשפטים, 1984)

התפתחותו של עיקרון החוקיות בתקופה המודרנית נבע במידה רבה מחשש מפני כוחו הרב של הריבון ומחולשתו של האזרח למול מנגנוני השלטון שאפיינו משטרים מלוכניים ולא דמוקרטיים.

בישראל, המושג אקטיביזם שיפוטי מיוחס למהפכה החוקתית שהובילה – בעקבות חקיקתם בשנת 1992 של שני חוקי יסוד העוסקים בזכויות האדם; חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק – להרחבת הסמכות לביקורת שיפוטית והחלתה על הרשות המחוקקת.

בסדרת כתבות של תאגיד השידור הישראלי: "מבחן בג"ץ", בחנה תמר אלמוג את השאלה: כיצד הפך בית המשפט העליון לגוף כה שנוי במחלוקת? מדוע החלטותיו להתערב נתפסות כ"היפר אקטיביות" ויוצרות מחלוקות באשר לסמכויותיו המקטבות את החברה הישראלית?

התפתחותו של עיקרון החוקיות בתקופה המודרנית נבע במידה רבה מחשש מפני כוחו הרב של הריבון ומחולשתו של האזרח למול מנגנוני השלטון, שאפיינו משטרים מלוכניים ולא דמוקרטיים

אקטיביזם שיפוטי שנוי במחלוקת נוסף, מתרחש מדי יום במשפט הפלילי ונושא אופי שונה לחלוטין. על פי הכלל שקבע בעבר בית המשפט העליון, שופטים צריכים להימנע מייזום ומעידוד של עסקאות טיעון. בפועל, במקום ביקורת שיפוטית נחוצה על הפרקליטות והמשטרה, הכפופות לרשות המבצעת, השופטים מפגינים, בתיקים רבים, אקטיביות בהנעת הצדדים להתפשר ולסיים תיקים בעסקאות טיעון. (קנת מן "סדר דין פלילי מנהלי: הסדרי טיעון, הרשעות שווא של נאשמים ופיקוח שיפוטי", משפט, חברה ותרבות, אלון הראל עורך, 2017).

עצמאותנו והבטחת קיומנו כדמוקרטיה חופשית, כרוכה גם במחויבות השופטים לחירות הפרט מהאשמתו והרשעתו על לא עוול, ולהגנה על זכותו של הציבור לכך שהאמת המשפטית תתקרב לאמת העובדתית. אל לנו לשכוח, כי התנאים לפגיעה בחירות – כמו בשאר זכויות היסוד – מעוגנים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. כשם שכתבה על כך שופטת בית המשפט העליון בדימוס דליה דורנר:

"ראש וראשון לתנאים אלו הוא הוכחת קיומן של ראיות לכאורה שהן הבסיס להצדקת שלילת החירות".

לצערנו הרב, אקטיביזם שיפוטי – שנועד לוודא את קיומן של ראיות לאשמה, ולהבטיח שהאמת המשפטית תתקרב לאמת העובדתית בטרם שוללים חירותו של אדם – נעדר יותר ויותר מהמשפט הפלילי בישראל.

הסנקציה הפלילית היא האיום האולטימטיבי של החוק. הכוח לכלוא את האדם ולהגביל בצורה כה קשה את חירותו אינו דומה ללקיחת כסף, רכוש או היתר כלשהו. אולם אף אם העונש המוטל הוא כספי בלבד, כגון קנס, העלות של העונש הפלילי, במובנה הרחב, גבוהה יותר מהעלות של חיוב במס או פיצוי, בשל הסטיגמה השלילית המתלווה לעונש.

עצמאותנו והבטחת קיומנו כדמוקרטיה חופשית, כרוכה גם במחויבות השופטים לחירות הפרט מהאשמתו והרשעתו על לא עוול, ולהגנה על זכותו של הציבור לכך שהאמת המשפטית תתקרב לאמת העובדתית

סמואל לייבוביץ מצוטט בספר "בית המשפט" (שבעבר הוגדר כספר חובה לתלמידי משפטים):

"רק אם נשמור על זכויות האשמים נוכל להבטיח את חירותם של החפים".

כלומר, רק כשהוא ממלא את תכליתו, החוק הפלילי מבטיח שלא ייטפלו לשווא לחפים ולמצער לא יטילו עליהם אחריות פלילית לשווא.

יפה הסביר זאת זמורה בהמשך פסקה 17 לפסק דינו בסילוסטר:

"תפקיד הדיון הפלילי – להוציא לאור משפט. מוטב אמנם שעשרה רשעים יצאו זכאים משצדיק אחד יצא חייב, אבל במה דברים אמורים? כשהשאלה היא הוכחת האשמה ולא כשהכתוב מדבר על ליקויים טכניים בכתב האשמה וכו'. על שאלות מסוג זה לא יחול הכלל של הנאה מהספק".

וחתם:

"מצאתי לנכון לומר דברים אלו לא מפני שאני חושב שיש בהם משום חידושי הלכה, כי אם מפני שסבור אני שהשעה הזו של תקומת מדינתנו היא השעה הכשרה לשנן לנו את העיקרים האלה. 'ודרשת וחקרת ושאלת היטב' זהו אחד הכללים הגדולים בתורתנו, אבל גם 'ובערת הרע מקרבך' כלל גדול הוא. […] זהירות שבזהירות בחקירה ודרישה ובהערכת עדויות ושאר ההוכחות, ובמקרה של ספק ייהנה הנאשם מן הספק, כי כל אדם בחזקת כשרות".

שנה טובה וגמר חתימה טובה.

חוקר ומרצה למשפט פלילי. חבר סגל בכיר בחוג לקרימינולוגיה במכללה האקדמית גליל מערבי, ומנהל המכון לבטיחות במשפט הפלילי. מחבר הספר הקבצן השביעי – רשימות מבית המעצר.