בשנת 2004, לאחר שנים ארוכות של קריירה אקדמית בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, עזב פרופ' אלכס שטיין את ישראל, ובמשך כ-14 שנה שהה בארה"ב, שם שימש חבר סגל בבתי הספר למשפטים קרדוזו וברוקלין, שניהם בניו יורק. הוא שב לישראל ב-2018 כדי להתמנות, ביוזמת שרת המשפטים דאז איילת שקד, לשופט בבית המשפט העליון.

שטיין היה גולת הכותרת של הפרויקט של שקד, למנות שופטים שמרנים לערכאת השיפוט הבכירה. שקד, יהירה כמו שרק פוליטיקאים יודעים להיות, חשבה שהיא יודעת איזה חתול מסתתר בשק. הבעיה שלה היא שהיא ניזונה מהשיח הקלוקל המקובל במערכת הפוליטית ביחס לעבודה השיפוטית, מה שמוליד בתורו פרשנויות מעוותות למונחים כמו אקטיביזם שיפוטי ושמרנות.

איילת שקד ואלכס שטיין ביום השבעתו לבית המשפט העליון, ב-9 באוגוסט 2018 (צילום: הדס פרוש/פלאש90)

פסק הדין שניתן השבוע בבג"ץ, בשאלה האם שוטר רשאי לדרוש מאדם להציג תעודת זהות גם אם לא התעורר כל חשד ביחס לאותו אדם, מדגים היטב את העניין.

שטיין הוא, איך לומר, שמרן מהסוג הישן. אולי בגלל שחי שנים לא מעטות מחוץ לישראל, לרבות בחלק הארי של 20 השנים האחרונות, נראה כי הוא נוטה להסתמך על פסיקת בית המשפט העליון משנות ה-50, ה-60 וה-70 הרבה יותר מאשר על פסיקה חדישה. במידה רבה, עולם התוכן שמשחק אצלו תפקיד דומיננטי, מכתיב גם את תפיסת העולם השיפוטית.

בתחום המשפט הציבורי, הדבר מורגש בעיקר בחזרה למקורות היסודיים של המשפט הישראלי. במרכז תשומת הלב – שיקולים כמו עקרון חוקיות המינהל, הימנעות משיקולים זרים, חריגה מסמכות. מונחים שחדרו לשיח המשפטי בתקופות מאוחרות יותר, כגון סבירות ומידתיות, פחות קרובים לליבו.

זוהי השמרנות במובנה ה"ישן והטוב", לא במובן המקולקל שפוליטיקאים כמו שקד מכירים. היא צמחה בבית הגידול של פוליטיקאים שדחפו למינויו של השופט אשר גרוניס לנשיא בית המשפט העליון (תוך שביצעו מהלך בלתי-שמרני בעליל, כמו חקיקה פרסונלית של תיקון חוק הקדנציות), רק כדי לחטוף בסמוך לאחר מינויו פסק דין של פינוי מאחז לא חוקי.

שופט בית המשפט העליון אלכס שטיין (צילום: הדס פרוש/פלאש90)

"שמרנות", לשיטתם של פוליטיקאים אלה, משולה לביטחוניזם, או גיבוי התרחבות סמכויותיה של המשטרה, שהרי הימין הישראלי ה"שמרן", בדומה למפלגה הרפובליקאית בארה"ב, תומך באג'נדה של "חוק וסדר". בעיקר, שמרנות לדידם היא הימנעות מהתערבות בהחלטות הרשות המבצעת ובחקיקת הרשות המחוקקת. בית משפט נרפה, הנרתע מהתערבות – זוהי שמרנות.

שטיין לא מכיר בכך. הוא אמנם נמנע, מסיבות של תפיסת עולם מקצועית, מלעשות שימוש נרחב בעילות התערבות מעורפלות ורחבות כגון סבירות, אך שאלת השמרנות לא מכתיבה בהכרח אי-התערבות בהחלטות העומדות לבחינה שיפוטית. שמרנות, במובנה המקורי, היא יציבות של הדין. ואם מתגלה לנגד עיניו טלטול של המצב המשפטי, או חריגה מהדין – השמרנות השיפוטית מחייבת החזרת המצב לקדמותו.

בחזרה להלכת בז'רנו

העתירות בעניין חוק תעודת זהות הוגשו לפני כשנתיים, על-ידי עמותת "טבקה" הנאבקת למען זכויות בני קהילת יוצאי אתיופיה וארגוני זכויות אדם נוספים, בעקבות שורת ההתנגשויות החוזרות ונשנות בין בני הקהילה לבין כוחות המשטרה – בהפגנות אלימות אבל גם בחיים עצמם, בשכונות וברחובות.

הטענה היא לאפליה סטטיסטית – "פרופיילינג" – אותה פעילות משטרתית המתבססת על דעה קדומה כלפי אדם, בשל צבע עורו או מאפיין חזותי אחר שלו, המביאה בתורה למה שהוגדר בארץ "שיטור יתר" כלפי כהי העור.

שוטרים עוצרים מפגינה במחאות יוצאי העדה האתיופית, בעקבות מותו של סלמון טקה בקריית חיים (צילום: תומר נויברג/פלאש90)

השאלה שנבחנה בעתירה היא האם שוטר רשאי לדרוש מעובר אורח להציג לו תעודה מזהה, ולבצע פעולות שיטור נוספות (כמו למשל בדיקת הפרטים במסוף משטרתי) מבלי שקיים חשד סביר נגד אותו אדם, אלא סתם כך. לפי סעיף 2 לחוק – "תושב שמלאו לו 16 שנים חייב לשאת עמו תמיד תעודת זהות ולהציגה בפני קצין משטרה בכיר, ראש רשות מקומית, שוטר או חייל במילוי תפקידם, כשידרשו זאת ממנו".

העתירה התקבלה. השופטים קבעו כי הסעיף אכן מחייב את בני ה-16 ומעלה להסתובב כשאיתם תעודה מזהה, אך כדי להימנע מתיוגם של אנשים כחשודים ללא סיבה, הוא אינו מסמיך את המשטרה לדרוש הצגת תעודה, אלא אם התעורר חשד בהתאם לדבר חקיקה אחר.

לפיכך, הורו השופטים גם לבטל בתוך 90 יום את הנוהל המשטרתי שמכוחו פועלת המשטרה כיום בשאלה זו, ולגבש נוהל חדש שיכלול קריטריונים מפורטים, בשאלה מה נדרש כדי ששוטר יוסמך לדרוש מאדם להציג תעודת זהות.

אך השופטים הבכירים בהרכב – הנשיאה אסתר חיות והמשנה לנשיאה חנן מלצר – היו מוכנים ללכת רק מחצית הדרך לכיוון העותרים. הם קבעו כי הנוהל המשטרתי הקיים אמנם צריך להתבטל, אך במקביל יצרו קונסטרוקציה סבוכה הקובעת כי סעיף 2 לחוק תעודת זהות מסמיך את המשטרה לדרוש מאדם להציג תעודת זהות, אך רק במגבלות הקבועות בחוק המעצרים.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות והמשנה לנשיא חנן מלצר במהלך הדיון בבג"ץ בעתירות נגד ההסכם הקואליציוני בין הליכוד וכחול-לבן (צילום: צילום מסך, שידור הרשות השופטת)

השופט אלכס שטיין נותר בדעת מיעוט. הוא לא חשב שדין העתירות להידחות במלואן – להיפך, הוא תמך בכך שהעתירות צריכות להתקבל במלואן. ספציפית, עמדתו של השופט שטיין היא שלא רק שדין הנוהל המשטרתי להתבטל, אלא גם שהסעיף האמור בחוק תעודת זהות כלל אינו יכול להסמיך שוטר לדרוש הצגת תעודה. נקודה, סוף.

עמדתו של שטיין מתבססת על העיקרון הנושן בתחום המשפט הציבורי, הקרוי תורת הסמכות המינהלית. כדי לבססו, שטיין הולך אחורה עד לפסק הדין הקאנוני "בז'רנו נ' שר המשטרה" משנת 1949, שבו נקבע עיקרון יסוד במדינה הצעירה – הנה בלשונו של השופט שטיין: "הלכת בז'רנו קבעה כי לאזרח מותר לעשות כל דבר שלא נאסר בחיקוק בר-תוקף, ואילו לאנשי שררה ולרשויות אסור לעשות דבר זולת אם הדין הסמיכם לעשותו".

העיקרון הזה הוביל את שטיין לקבוע כי סעיף 2 לחוק תעודת זהות אינו מסמיך שוטר לדרוש הצגתה של תעודה בכל מצב וללא כל חשד, מאחר שההיתר החופשי הזה לא נקבע בו במפורש.

שטיין כלל לא מטריח את עצמו לדון בשאלות נגזרות, כמו מכוח איזה עיקרון חוקתי רשאי אזרח לסרב להציג תעודה לשוטר, אם הדרישה מצד השוטר היא בלתי חוקית. האם מדובר בזכות לפרטיות, או בזכות לכבוד, או בזכות אחרת?

העיקרון הזה הוביל את שטיין לקבוע כי סעיף 2 לחוק תעודת זהות אינו מסמיך שוטר לדרוש הצגתה של תעודה בכל מצב וללא כל חשד, מאחר שההיתר הזה לא נקבע בו במפורש

את שטיין זה לא כל כך מעניין. "כאשר שוטר או בעל שררה אחר פונה לאזרח ודורש ממנו דבר-מה מבלי שדרישתו מגובה בסמכות מכוח דין", הוא כתב, "רשאי האזרח לענות לאותו בעל שררה 'לאו בעל דברים דידי את' [כלומר – אין לך שום עסק איתי] ואחר כך להפנות לו את גבו וללכת לענייניו".

הנה היא, השמרנות במיטבה. את סמכות המשטרה צריך לפרש בהתאם לעקרונות שנטבעו במשפט הישראלי בשנות ה-40 של המאה הקודמת. ואם צריך להתערב בפרקטיקה המשטרתית – בית המשפט יתערב. שקד אולי תכנה את הגישה הזאת – שמרנות אקטיביסטית.