ביוני 2020 אירע פיגוע דריסה במקום הקרוי "מחסום הקונטיינר" בשכונת אבו-דיס במזרח ירושלים. אחמד מוסטפא עריקאת, פלסטיני בן 26 מאבו-דיס, דרס ברכבו שוטרת מג"ב ופצע אותה. קיימות גרסאות סותרות בשאלה האם הדריסה נעשתה במכוון או שעריקאת איבד שליטה. אחרי שהרכב סטה ופגע בשוטרת, עריקאת יצא מרכבו, ואז ירו בו שוטרי מג"ב שהיו במחסום שישה כדורים, והרגו אותו במקום.
ישראל החליטה לשמור אצלה את גופתו של עריקאת, כמעין "קלף מיקוח" במסגרת עסקת חילופי שבויים או גופות עם ארגון חמאס. שני אזרחים ישראלים מוחזקים בשבי חמאס – אברה מנגיסטו החל מספטמבר 2014, והישאם שעבאן א-סייד מאפריל 2015. בנוסף מחזיק חמאס בגופות שני חיילי צה"ל ממבצע "צוק איתן" בשנת 2014 – סגן הדר גולדין וסמ"ר אורון שאול.
אביו של עריקאת, שלא הצליח לקבל תשובה ברורה מדוע המשטרה והצבא אינם משחררים את גופת בנו לידי המשפחה לשם קבורתו, עתר לבג"ץ באמצעות ארגון "עדאלה". בית המשפט התכנס בזריזות כדי לדון בנושא.
אך ככל שהדיון בעתירה הלך והתארך, התברר כי גם כאשר המדינה פועלת שלא כדין, באופן הסותר את החלטותיה שלה ואת פסיקותיו של בית המשפט, ואפילו כשהיועץ המשפטי לממשלה נאלץ להודות כי בהתנהלות המדינה יש "קושי משפטי" ניכר – השופטים נכונים לתת למדינה מרחב תמרון כמעט בלתי מוגבל, ולאפשר לה לעשות, הלכה למעשה, כמעט ככל העולה על רוחה.
בפסק דין שניתן אתמול, דחה בג"ץ את העתירה ברוב של שניים נגד אחד, וקבע כי המדינה אינה מחויבת להשיב את גופתו של עריקאת.
תקנה 133(3)
ההסמכה החוקית שעליה נשענת ישראל, להחזיק בגופות מחבלים, נשענת על תקנות ההגנה המנדטוריות לשעת חירום משנת 1945, שעדיין חלות בהקשרים מסוימים בשטחי הגדה. וכך קובעת תקנה 133(3) לתקנות המנדטוריות הללו:
"למרות כל הכלול בכל חוק, יהיה מותר למפקד צבאי לצוות כי גווייתו של כל אדם תיקבר באותו מקום שהמפקד הצבאי יורה. המפקד הצבאי רשאי באותו צו להורות מי-ומי יקבור אותה גווייה ובאיזו שעה תיקבר. הצו האמור יהיה הרשאה מלאה ומספקת לקבורתה של אותה גווייה, וכל אדם העובר על אותו צו או מפריע לו יואשם בעבירה על התקנות האלה".
בשנת 2016 עתרו לבג"ץ משפחות של פלסטינים שגופותיהם הוחזקו בידי ישראל, בהתבסס על התקנה האמורה מתקנות ההגנה. ישראל סירבה להחזיר את גופותיהם, בנימוק שהן עשויות לשמש "קלפי מיקוח" מול חמאס.
במהלך הדיון בעתירות, בתחילת ינואר 2017, קיבל הקבינט הביטחוני החלטה עקרונית, שלפיה ככלל ישראל תחזיר גם גופות מחבלים שהיא מחזיקה בידיה, וזאת למעט מקרים שבהם מדובר במחבלים המשויכים לארגון חמאס, או כאלה שביצעו "אירוע טרור חריג במיוחד". זה לפחות החלק הגלוי של החלטת הקבינט. הנוסח המלא שלה מסווג וסודי.
על אף החלטתו זו של הקבינט, החליטו שופטי בג"ץ בדצמבר 2017 לקבל את העתירות, ולהורות למדינה להחזיר את גופות המחבלים לידי משפחותיהם בתוך שישה חודשים.
שופטי הרוב יורם דנציגר וג'ורג' קרא קבעו, נגד דעת המיעוט של ניל הנדל, כי ישראל מחזיקה את גופות המחבלים ללא הסמכה חוקית, וכי ישראל, כמדינת חוק, אינה יכולה להחזיק בידיה גופות לצורכי משא-ומתן כשאין בנמצא חוק מפורש המאפשר לה לעשות כך.
ששת החודשים שבהם עוכבה תוצאת פסק הדין, ניתנו על-מנת לאפשר למדינה לחוקק חוק בעניין זה. אך המדינה החליטה לפעול באופן אחר – ועתרה לדיון נוסף בהרכב מורחב.
בספטמבר 2019 החליט הרכב של שבעה שופטים, ברוב דרמטי של ארבעה נגד שלושה, להפוך את התוצאה – ופסק כי תקנה 133(3) דווקא מסמיכה את המפקד הצבאי בגדה להורות על קבורה ארעית של גופות מחבלים או חללי אויב, לצורך מו"מ להשבת חיילי וחללי צה"ל וכן אזרחי ישראל המוחזקים בידי ארגון טרור. זאת, הן מהבחינה של הדין הישראלי (הכולל גם את ההוראה המנדטורית שאומצה כחלק מהמשפט הישראלי), והן מהבחינה של המשפט הבינלאומי.
מצב קלאסי של חקיקה רטרואקטיבית
ועדיין, החלטת הקבינט מינואר 2017 – הקובעת את המקרים שבהם יהיה רשאי המפקד הצבאי להימנע מלהחזיר גופות של מחבלים – עמדה בתוקפה בעת פיגוע הדריסה באבו-דיס ביוני 2020.
הארוע בו דרס אחמד עריקאת שוטרת מג"ב ונורה למוות על ידי שוטרי המחסום (וידאו: משטרת ישראל)
בדיון שהתקיים בעתירה ביולי 2020, הודה גם נציג הפרקליטות כי בהתאם לאמור בהחלטת הקבינט, העובדה שישראל ממשיכה להחזיק בגופתו של עריקאת היא בלתי חוקית, מאחר שאין חולק שהוא לא השתייך לארגון חמאס והפיגוע שביצע – אף אם מקבלים את עמדת גורמי הביטחון ושוללים את הגרסה שהדריסה אירעה בשוגג, לאחר שאיבד שליטה על הרכב – לא יכול להיחשב "אירוע טרור חריג במיוחד".
נוכח אותה אי-חוקיות גלויה, האם בית המשפט נתן פסק דין שבו הורה למדינה להחזיר את גופתו של עריקאת? התשובה היא לא. במקום זאת, הוא נתן למדינה עוד ועוד זמן לגבש תשובה לעתירה. במקום למסור נימוק מדוע המשך החזקת הגופה היא חוקית, המדינה פשוט שינתה את החלטת הקבינט מ-2017 כדי להתאים את הנורמה לעובדות הנוכחיות.
נוכח אותה אי-חוקיות גלויה, האם בית המשפט נתן פסק דין שבו הורה למדינה להחזיר את גופתו של עריקאת? התשובה היא לא. במקום זאת, הוא נתן למדינה עוד ועוד זמן לגבש תשובה לעתירה
ואכן, הקבינט הביטחוני התכנס בתחילת ספטמבר 2020, וקבע כי "יש למנוע החזרת גופות מחבלים, ללא קשר לשיוך הארגוני, אם המחבלים רצחו או פצעו אדם, או נשאו אמצעי לחימה (קר או חם). לכשתיפתר שאלת השבועיים והנעדרים, תיבחן ההחלטה מחדש בהתאם ובכפוף להערכת מצב".
זהו מצב קלאסי של חקיקה רטרואקטיבית. התאמת המצב המשפטי לעובדות המקרה, כך שתתקבל התוצאה שהמדינה מבקשת להשיג. בדיוק ההיפך ממה ששלטון החוק אמור לייצג. ועוד לא אמרנו מילה על ההיבט הערכי הגלום בהחלטה – מדינה המחזיקה בגופות לצורכי מו"מ מטשטשת במידת-מה את הפער המוסרי המובהק שאמור לשרור בינה ובין ארגוני הטרור הנלחמים בה.
מבין שלושת השופטים שישבו בתיק, רק שופט המיעוט יצחק עמית נרעש מהעובדה שלפחות בשלבים הראשונים שבהם החזיקה ישראל בגופתו של עריקאת, היא עשתה זאת באופן בלתי חוקי אפילו לשיטתה. "הלכה למעשה", כתב עמית, "גופתו של עריקאת הוחזקה שלא כדין משך למעלה מחודשיים על ידי המפקד הצבאי עד שהתקבלה החלטת הקבינט הנוכחית". משכך, קבע עמית, "יש להורות על השבת הגופה".
אלא שהשופטים ניל הנדל ודוד מינץ חשבו אחרת. הנדל הסכים כי הנוסח הנוכחי של החלטת הקבינט "הופך את חריג ההחזקה [בגופות] לכלל", אך לטענתו, בניגוד לעמדתו של עמית, "עקרון חוקיות המנהל, שלפיו פעולה מנהלית אינה יכולה להיעשות ללא הסמכה, לא הופר בענייננו". זאת משום שהמפקד הצבאי שואב את סמכותו לא מהחלטת הקבינט, המתווה מדיניות בלבד, אלא מתקנות ההגנה עצמן.
השופט מינץ, כהרגלו, בכלל לא מבין מדוע השופטים עוסקים בנושא הזה, המצוי כל-כולו במגרשם של נבחרי הציבור. נאמן לגישתו האולטרה-שמרנית, הוא כתב: "מוצא אני קושי בהתערבות בשיקול דעתם של הקבינט ושל המפקד הצבאי".
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם
ועכשיו אנו זקוקים לתמיכה שלך עזרו לנו להמשיך ליצור עיתונות אמינה, מקצועית וליברלית
תמכו בנו