היה והקואליציה הנכנסת תבקש לחוקק איזשהו תיקון לחוק יסוד, במטרה להכשיר את מינויו של יו"ר ש"ס אריה דרעי לשר בממשלה – האם ניתן לתקוף חקיקה כזו בבג"ץ? והאם לבית המשפט יש כלים להתערב בחקיקה כזו?

אמש פורסם כי ח"כ משה ארבל (ש"ס) כבר הגיש הצעת חוק לתיקון הסעיף הרלוונטי בחוק יסוד הממשלה, כך שרק מי שהורשע במאסר בפועל לא יוכל לכהן כשר.

סעיף 6(ג) בחוק יסוד הממשלה קובע כעת:

"לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר, אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון."

לכאורה, עשויה הכנסת להעביר, בפרוצדורה חקיקתית מהירה ובשלוש קריאות, את הצעתו של ח"כ ארבל, הכוללת תיקון מזערי: לאחר המילה "מאסר" תתווסף המילה "בפועל". זה יהיה כל התיקון כולו.

משמעות השינוי תהיה שרק מי שנגזר עליו עונש של מאסר בפועל בשבע השנים שקדמו למינויו כשר בממשלה, קמה בעניינו חזקת קלון. אם מדובר בעבריין שהוטל עליו מאסר על תנאי בלבד – דרכו תהיה סלולה למינוי ממשלתי.

ח"כ משה ארבל, ש"ס (צילום: Noam Revkin Fenton/Flash90)

היה והכנסת תחוקק תיקון כזה עוד בטרם השבעת הממשלה החדשה, במטרה "להלבין" את המינוי של דרעי מהיום הראשון של כהונת הממשלה – האם בג"ץ עשוי להתערב בחקיקה כזו?

הדיון שלהלן מניח שלא תחוקק בינתיים פסקת התגברות, או פסקת אי-שפיטות או כל פטנט אחר שימנע התערבות שיפוטית; הוא גם מניח שהשופטים לא יירתעו מהרוחות הפוליטיות הרעות המנשבות לעברם, ויפסקו גם במקרה הזה בהתאם לדין.

נקודת המוצא היא שהתערבות שיפוטית בתיקון של חוק יסוד תהיה אקטיביזם קיצוני. עד היום נמנע בית המשפט מלפסול סעיף או מילה בחוק יסוד, אך במספר פסקי דין – חלקם מהשנתיים האחרונות – התייחס בית המשפט לאפשרות התיאורטית של שימוש בנשק בלתי קונבנציונלי כזה. כך שלכאורה, לפחות באופן תאורטי, הכלים נמצאים בארגז הכלים והשופטים עשויים לעשות בהם שימוש.

עד היום נמנע בית המשפט מלפסול סעיף או מילה בחוק יסוד, אך במספר פסקי דין – חלקם מהשנתיים האחרונות – התייחס בית המשפט לאפשרות התיאורטית של שימוש בנשק בלתי קונבנציונלי כזה

מבין שתי הדוקטרינות המרכזיות שמאפשרות לבתי משפט עליונים להתערב בסעיפי חוקה, רק אחד הוכרזה בישראל כמתאימה לשימוש – ואף זאת כאמור רק במקרים קיצוניים בלבד. הכלי שעניינו "תיקון חוקתי לא חוקתי" לא רלוונטי לענייננו – בית המשפט העליון הודיע שהוא יהיה בשל לשימוש רק לאחר שתושלם חקיקתה של חוקה מלאה ושלמה בישראל. כלומר, באחרית הימים.

לעומת זאת, האפשרות להתערב בחקיקת יסוד בשל היותה בגדר "שימוש לרעה בסמכות המכוננת" נחשבת למהלך יותר ריאלי.

מבט על אולם בית המשפט העליון (צילום: Hadas Parush/Flash90)

לראשונה נעשה שימוש במונח הזה, "שימוש לרעה" בהקשר לחקיקת חוק יסוד, בפסק דין בנק המזרחי ב-1995. שם הועלתה האפשרות שהכנסת תעשה שימוש לרעה בסמכותה לחוקק, לצד חוקים רגילים, גם חוקי יסוד, ותחוקק חוק שהוא רגיל במהותו, מבחינת המדרג הנורמטיבי שלו, אלא שהיא תדביק לו את התווית "חוק יסוד" כדי לחסן אותו מפני התערבות שיפוטית.

בשנת 2011 כתבה נשיאת העליון דורית ביניש, בפסק הדין הראשון בעניין התקציב הדו-שנתי, כי "במקרים מסוימים, שאין ניתן לקבוע מראש, ייתכן כי חקיקת חוק יסוד כהוראת שעה עלולה לעלות כדי שימוש לרעה בכותרת חוק יסוד".

כמובן שעשויות להיות קיימות נסיבות אחרות שיצדיקו לקבוע כי הכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה לחוקק חוק יסוד, גם אם לא מדובר בחקיקה של הוראת שעה.

בעניין התקציב הדו-שנתי השני הסביר השופט סלים ג'ובראן כי משמעותה של קביעה אפשרית כזו של בית המשפט, שלפיה הכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכותה המכוננת, היא כי אותו "חוק יסוד" שבית המשפט בוחן, כלל איננו חוק יסוד, אלא רק מתחזה להיות כזה.

"בהילוכנו לאורכו של פרוזדור זה", כתב ג'ובראן, "אין אנו בוחנים את חקיקת היסוד לגופה, ואין אנו נדרשים למשמעותם ולרציותם של ההסדרים המנויים בה. תכלית ביקורת זו אינה אלא לוודא כי טיבם של הסדרים אלה אינו סותר את הכתרתם כחקיקת יסוד ואת המעמד הנורמטיבי הייחודי השמור להם".

שופט בית המשפט העליון סלים ג'ובראן, 2017 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

בפסק הדין שעסק ב"פשרת האוזר", ושניתן במאי 2021, כתבה הנשיאה אסתר חיות כי "מרכז הכובד של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת מצוי בשאלה אם הנורמה שעוגנה בחוק היסוד היא אכן נורמה המצויה במדרג חוקתי, על פי המבחנים הנוהגים עמנו לזיהוי הסדרים מסוג זה.

"תפקידו של בית המשפט בהקשר זה הוא להגן על החוקה המתגבשת מפני חדירה של נורמות, שאינן מצויות במדרג המתאים לכך, אל תוך המארג החוקתי באופן שעלול לגרום לשחיקה וזילות במעמדם של חוקי היסוד".

"תפקידו של בית המשפט בהקשר זה הוא להגן על החוקה המתגבשת מפני חדירה של נורמות, שאינן מצויות במדרג המתאים לכך, אל תוך המארג החוקתי באופן שעלול לגרום לשחיקה וזילות במעמדם של חוקי היסוד"

בשני המקרים האלה, קבע בית המשפט הלכה למעשה כי הכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכות המכוננת שלה – נוכח היותם בבחינת מענה זמני ונקודתי לבעיה משטרית, באופן שאינו יאה לנורמות חוקתיות.

בפסק הדין בעניין "פשרת האוזר" בית המשפט היה נכון לצעוד צעד קדימה מ"המבחן הצורני", שכל מה שהוא בודק הוא האם החוק הנבחן אכן נושא את הכותרת "חוק יסוד".

שופטי הרוב קבעו כי בשלב הראשון בית המשפט צריך לבחון אם חוק היסוד או התיקון כוללים את המאפיינים הצורניים וסימני ההיכר של נורמות חוקתיות – יציבות, כלליות והתאמה למארג החוקתי הרחב. אם החוק המדובר אינו כולל את אחד המאפיינים הללו, עוברים לשלב השני, שבו מוטל על הממשלה והכנסת להצדיק מדוע הסדר שאינו חוקתי באופיו צריך להיות מעוגן בחוק היסוד.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

בפסק הדין בעניין ממשלת החילופים, מיולי 2021, קבע השופט חנן מלצר כי "סטייה מפרקטיקה חוקתית נכונה ומבוססת – יש בה משום שימוש לרעה בסמכות המכוננת".

בפסק הדין בעניין ממשלת החילופים, מיולי 2021, קבע השופט חנן מלצר כי "סטייה מפרקטיקה חוקתית נכונה ומבוססת – יש בה משום שימוש לרעה בסמכות המכוננת"

סטייה כזו עשויה להיות לא רק בעצם ההסדר שייחקק – דהיינו כזה הפוטר מי שנגזר עליו מאסר על תנאי מאימת הקלון והמניעה מלהתמנות לממשלה; אלא בתנאים שיתלוו לאותה חקיקה: למשל, היותה פרסונלית, הנחקקת לכבודו של מועמד קונקרטי שמינויו לממשלה עומד על הפרק ותלוי בחקיקת התיקון; וכן היותה רטרואקטיבית, במובן זה שהיא תחול גם על מי שהורשע כבר בעבר, וכעת מבקש לחמוק מהשלכותיו של הקלון.

סטייה כזו עשויה לבסס מסקנה בדבר שימוש לרעה של הכנסת, הנשלטת בידי הקואליציה, בסמכותה לחוקק תיקונים לחוקי יסוד.

אפשר אולי לשאוב עידוד, במעין הפוך-על-הפוך, מדברים שכתב השופט נעם סולברג בפסק הדין בעניין חוק ההדחה.

באותו פסק דין, שעסק בתיקון לחוק יסוד הכנסת המאפשר לחברי כנסת מכהנים להדיח משורות הכנסת ח"כ מכהן בנסיבות מסוימות, סירב סולברג לראות בתיקון זה כזה המצמצם את היקף הזכות לבחור ולהיבחר. "הטענות הללו מבוססות על החשש כי הכנסת תפעיל את הסמכות שניתנה לה בניגוד לדין", הוא כתב אז.

שופט בית המשפט העליון נעם סולברג (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

אם חקיקת "חוק ההדחה" לא צימצמה את היקף הזכות לבחור ולהיבחר, לשיטתו של סולברג, הרי שלפי אותה שיטה – הוספת המילה "בפועל" בחוק יסוד הממשלה, בדרך המצמצמת את תחולת הקלון על האפשרות להתמנות לממשלה, איננה מרחיבה את היקף הזכות לבחור ולהיבחר.

הטענה שתיקון חוקתי זה בא במטרה להגן על יכולתם של חברי כנסת, המשקפים את רצון הבוחרים, להתמנות לתפקידים מיניסטריאליים ובכך לממש בממשלה את רצון הבוחרים – לא אמורה להתקבל על ידי סולברג, אם הוא יישאר עקבי לשיטתו.