בשעת בוקר אתמול (שלישי) אישרה מליאת הכנסת בקריאה שלישית, ברוב של 63 ח"כים נגד 55 את תיקון מס' 11 לחוק יסוד הממשלה.

גם אם התיקונים הכלולים במסגרתו, הקרויים "חוק דרעי" ו"חוק סמוטריץ'", יימחקו מספר החוקים לאחר שהממשלה הבאה והקואליציה הבאה יתפסו את מוסדות השלטון, יירשם הכתם הערכי והמשטרי הזה בהיסטוריה על שמה של הכנסת ה-25, שפעלה ביודעין על מנת לדרדר את הנורמות המחייבות רף מינימום של טוהר מידות בקרב האוחזים בשלטון.

היו מי שטרחו לחשב חישובים באשר למועד כניסתו של החוק לתוקף, ונוכח החשש הזה אף כללה הקואליציה בנוסח החוק סעיף שלפיו התיקון ייכנס לתוקף ביום קבלתו בכנסת.

בפועל, חלפו רק שעות אחדות בין המועד שבו אישרה הכנסת את התיקון לחוק לבין מועד פרסומו בספר החוקים, "רשומות", לאחר שנחתם על ידי נשיא המדינה יצחק הרצוג, ראש הממשלה היוצא יאיר לפיד ויו"ר הכנסת הזמני יריב לוין.

בפועל, חלפו רק שעות אחדות בין המועד שבו אישרה הכנסת את התיקון לחוק לבין מועד פרסומו בספר החוקים, לאחר שנחתם על ידי נשיא המדינה הרצוג, ראש הממשלה היוצא לפיד ויו"ר הכנסת הזמני לוין

דקות אחדות לאחר מכן, הוגשו שתי עתירות לבג"ץ לביטולו של החוק – מטעם קבוצת פעילים המכנים את עצמם אנשי "מבצר הדמוקרטיה", ומטעם התנועה לאיכות השלטון. אלה הן עתירות חוקתיות בעיקרן, התוקפות באופן ישיר את התיקון לחוק יסוד הממשלה, ומבקשות מבית המשפט להורות – בפעם הראשונה בתולדותיו – על בטלות סעיפים בחוק יסוד, שהכנסת אישרה בכובעה כרשות המכוננת חוקה.

יו"ר ש"ס אריה דרעי במליאת הכנסת, 13 בדצמבר 2022 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

השופט התורן השבוע בבג"ץ הוא יצחק עמית. ביום שני השבוע, כשהוגשה עתירת התנועה לאיכות השלטון בעניין מינויו של דרעי לשר בממשלה (ולא בעניין התיקון לחוק יסוד הממשלה), עמית פסל את עצמו בשל ניגוד עניינים, נוכח תפקידו כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית, ומי שטיפל בה היה השופט אלכס שטיין.

בעתירות החוקתיות מאתמול עמית כבר טיפל בעצמו: באופן כמעט חסר תקדים, דקות אחדות לאחר שהוגשו שתי העתירות, הוציא עמית בעצמו צו על-תנאי ביחס למכלול הסעדים המבוקשים בהן.

בעתירות החוקתיות מאתמול עמית כבר טיפל בעצמו: באופן כמעט חסר תקדים, דקות אחדות לאחר שהוגשו שתי העתירות, הוציא עמית בעצמו צו על-תנאי ביחס למכלול הסעדים המבוקשים בהן

והנה רשימת דרישותיהם של העותרים מבג"ץ:

• לבטל את תיקון מס' 11 לחוק בשל העובדה שהכנסת עשתה "שימוש לרעה בסמכותה המכוננת";
• לקבוע כי תיקון מס' 11 לחוק לא יחול באופן פרסונלי בעניין הרשעתו וגזר דינו של אריה דרעי, שניתנו בטרם התקבל חוק היסוד;
• לבטל את תיקון מס' 11 בשל פגמים בהליך חקיקתו ולהורות על השבת הדיון לכנסת לשם קיום הליך חקיקה תקין וראוי;
• לקבוע כי דרעי עצמו מנוע מלהעלות בפני בג"ץ כל טענה באשר לכשירותו להתמנות לשר בשל "השתק שיפוטי" הנובע מהצהרותיו במסגרת הטיעונים לעונש בבית משפט השלום;
• לקבוע כי מינויו של דרעי לשר בממשלה נגוע בחוסר סבירות קיצוני;
• לקבוע כי דרעי מנוע מלהתמנות לשר בממשלה בטרם פנה ראש הממשלה ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית, על מנת שיקבע אם יש בעבירות שבהן הורשע קלון.

שופט בית המשפט העליון יצחק עמית (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

עוד כמה דקות חלפו, ונשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות הודיעה כי העתירות הללו יידונו ביום חמישי בשבוע הבא, בפני הרכב מורחב של 11 שופטים. מי שרוצה, מוזמן לראות באירוע הזה מעין שידור חוזר של הדיון שהתקיים במאי 2020 בפני הרכב של 11 שופטי בג"ץ בעתירות שביקשו למנוע מבנימין נתניהו לקבל את המנדט להרכיב ממשלה, נוכח היותו נאשם בעבירות פליליות.

חיות, כזכור, הצהירה אז במהלך הדיון כי "המבצר לא נפל", במענה נרגז לדברים שהשמיעה עו"ד דפנה הולץ-לכנר, שייצגה את אחת מקבוצות העותרים. הולץ-לכנר היא זו המייצגת גם כעת, את קבוצת העותרים, המתקראת "מבצר הדמוקרטיה".

חיות, כזכור, הצהירה אז במהלך הדיון כי "המבצר לא נפל", במענה נרגז לדברים שהשמיעה עו"ד דפנה הולץ-לכנר, שייצגה את אחת מקבוצות העותרים. הולץ-לכנר היא זו המייצגת גם כעת את קבוצת העותרים

משמעות החלטתו של עמית להוציא צו על-תנאי בעתירות, היא תודעתית בעיקרה: צו על-תנאי פירושו כי בית המשפט מוצא טעם לכאורי בטענות שבעתירה, ונטל השכנוע עובר כעת אל כתפי המשיבים. או במילים פשוטות: אם המשיבים לא ישכנעו את בית המשפט מדוע אין לקבל את העתירה, הרי שדין העתירה להתקבל.

עם זאת, במצב שבו מי שמחליט על הוצאת צו על-תנאי הוא שופט יחיד, והעתירה תידון בפני הרכב של 11, מובן שאין בכך כדי להעיד על עמדתם של כלל השופטים בעתירה, או אפילו של רובם.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון בבג"ץ בעתירות נגד הטלת המנדט על נאשם בפלילים. 3 במאי 2020 (צילום: Oren Ben Hakoon/POOL)

עניין אחר הוא בקשתם של העותרים למתן צו ביניים, שיקפיא מצב עד למתן פסק דין בעתירה. העותרים הרחיקו לכת וביקשו שבית המשפט ימנע מהכנסת לקיים את ישיבת כינון הממשלה, המיועדת למחר (חמישי) בבוקר; למנוע מהכנסת לאפשר את השבעתו של דרעי לשר ולמנוע מנתניהו להביא את מינויו של דרעי לשר לאישור הכנסת; ולהקפיא את כניסתו לתוקף של התיקון לחוק היסוד.

השופט עמית סירב, ובצדק, לתת את צווי הביניים שהתבקשו. לא מכיוון שבית המשפט ממצמץ או בוחר להרכין ראש, אלא מכיוון שאין שום הצדקה עניינית למנוע את השבעת הממשלה, נוכח חקיקתו של "חוק דרעי" או נוכח הכוונה למנות את דרעי לשר. צו ביניים נועד למנוע מצב בלתי הפיך. אין שום דבר בלתי הפיך במינויו של דרעי.

השופט עמית סירב, ובצדק, לתת את צווי הביניים שהתבקשו. לא מכיוון שבית המשפט ממצמץ או בוחר להרכין ראש, אלא מכיוון צו ביניים נועד למנוע מצב בלתי הפיך. אין שום דבר בלתי הפיך במינויו של דרעי

עמית הבהיר זאת בהחלטתו: "בשלב זה", הוא כתב, "לא ראיתי להיעתר לבקשה למתן צו ביניים, וחזקה על המשיבים כי העובדה שעתירה זו תלויה ועומדת, ידועה להם".

אפשר להבין את דבריו בכמה דרכים:

• או ש"בשלב זה" פירושו שצו ביניים לא יינתן בטרם מונה דרעי לשר, אך הוא מצפה שנוכח היותה של העתירה תלויה ועומדת, על המשיבים להימנע בעצמם מלהביא את מינויו של דרעי לאישור הכנסת, מאחר שאם הוא אכן ימונה, יגיע השלב המתאים להוציא צו ביניים;
• או ש"חזקה על המשיבים" פירושו שגם אם דרעי ימונה, על השחקנים הפוליטיים להבין שקיימת אפשרות שהמינוי יבוטל בפסק הדין הסופי, ולא כדאי לדרעי להתרווח יתר על המידה בלשכתו המיניסטריאלית.

אריה דרעי מתלוצץ עם בנימין נתניהו ויריב לוין במליאת הכנסת, 13 בדצמבר 2022 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

מכל מקום, מהעובדה שבית המשפט לא הוציא צו ביניים שימנע את השבעת הממשלה, את מינוי דרעי לשר, או את כניסתו של "חוק דרעי" לתוקף – אין להסיק שבית המשפט אינו מתייחס ברצינות תהומית לעתירה שלפניו.

מוקדם לנבא לאן נושבת הרוח בקומת השופטים, אך בהחלט אפשרי שגם השופטים מבינים שזהו הרגע של להיות או לחדול מבחינתם.

אם אפילו במקרה הזה, שבו גורמי השלטון מעוותים כל נורמה אפשרית ועושים שימוש לרעה בשליטתם האבסולוטית בכוחה של הכנסת לחוקק חוקים וחוקי יסוד, השופטים יימנעו מלהתערב, הציבור עשוי לשאול את עצמו בשביל מה בעצם צריך את בג"ץ ומה הטעם להיאבק באלה הבאים עליו לכלותו.

אם אפילו במקרה הזה השופטים יימנעו מלהתערב, הציבור עשוי לשאול את עצמו בשביל מה בעצם צריך את בג"ץ ומה הטעם להיאבק באלה הבאים עליו לכלותו

בחירתם של אנשי "מבצר הדמוקרטיה" לכלול בעתירתם הן סעדים חוקתיים (דרישה לביטול תיקון לחוק יסוד) והן סעדים מנהליים באופיים (מניעת מינויו של דרעי לשר) הכניסה את בית המשפט לבלבול מסוים בהקשר לטיפול בעתירות.

לבד משתי העתירות התוקפות את התיקון לחוק יסוד הממשלה, מונחות כעת על שולחן בית המשפט שתי עתירות הנוגעות למינוי דרעי – זו של התנועה לאיכות השלטון מיום שני, ועתירה של התנועה לטוהר המידות מאתמול.

שופט בית המשפט העליון אלכס שטיין (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

השופט עמית נזהר שלא לטפל בהן, אך הוא לא נמנע מהכרעה בעתירות החוקתיות, למרות שהן כוללות, באופן חלקי, גם סעדים הנוגעים לעצם המינוי של דרעי.

כעת, עד החלטה אחרת, בג"ץ פועל בשני מסלולים מקבילים שאינם מתכתבים ביניהם: העתירות החוקתיות בעניין חוק דרעי, הכוללות גם נגיעה לעצם המינוי של דרעי, יידונו בהרכב מורחב ביום חמישי הבא, ותשובות המשיבים יוגשו עד יום שלישי; לעומת זאת, בעתירה מיום שני בעניין מינוי דרעי, שעתירת התנועה לטוהר המידות בוודאי תצורף אליה, הורה השופט שטיין שהתגובה המקדמית תוגש עד יום רביעי הבא.

יש להניח שהשאלה הפרוצדורלית הזו, שתוכרע על-ידי חיות, תיקח בחשבון גם את הקושי לשלב את השופט עמית בהרכב המורחב, ככל שהוא ידון בסוגיית המינוי של דרעי, וגם את אי הרצון להכתיב עבור השופט שטיין החלטות המצויות לפי שעה בתחום סמכותו.

עוד שיקול שעשוי להיכנס לתמונה: ככל שהכנסת תבחר יו"ר חדש בימים הקרובים, הוא עשוי לפנות כבר עתה אל נשיאת העליון בהתאם לחוק, בבקשה שבית המשפט ימנה יו"ר חדש לוועדת הבחירות. אם כך יקרה, אפשר ששופט בכיר נוסף – אולי נעם סולברג – ימצא עצמו מנוע מלהשתתף בהרכב ההיסטורי.