ביום רביעי שעבר אושרה לקריאה ראשונה הצעת החוק לתיקון חוק־יסוד: השפיטה לעיגון פסקת ההתגברות. אותו סעיף שיאפשר לכנסת לעקוף פסיקה של בג"ץ, כשהאחרון יבטל חוק הפוגע בצורה לא מידתית בזכויות חוקתיות.

פסקת ההתגברות מוצגת כפתרון קסם שבזכותו הכוח הבלתי מוגבל של המערכת המשפטית יפחת דרמטית, וככה אפשר יהיה "למשול". מדובר בלא פחות מאחיזת עיניים ובניסיון לשים פלסטר כדי לרפא שבר עמוק בשיטת הממשל הישראלית.

פסקת ההתגברות מוצגת כפתרון קסם להפחתת כוח המערכת המשפטית הבלתי מוגבל, כך שיתאפשר "למשול". מדובר בלא פחות מאחיזת עיניים ובניסיון לשים פלסטר לריפוי שבר עמוק בשיטת הממשל

בין שלל הטיעונים בעד הרפורמה המשפטית ופסקת ההתגברות בפרט, הטיעון ההשוואתי תופס את המקום החזק ביותר. השכם והערב נשמעים משפטים כמו – "מה, קנדה ופינלנד הן לא דמוקרטיות?". הטיעון ההשוואתי לא פוסח על שום סעיף שמקודם בימים אלה במסגרת המהפכה המשפטית ובעיקר לחלק שמתייחס לאימוץ מנגנון ההתגברות (override clause). את הטור הזה ארצה להקדיש לשני מקרי בוחן שכיחים בשיח הציבורי פרו-המהפכה: קנדה ופינלנד. כבר עתה אדגיש כי הדיון כאן לא ממצה אך אני סבור שיכול להעמיד מעט מהטענות הנשמעות על דיוקן.

"בקנדה יש פסקת התגברות, אתם רוצים להגיד לנו שקנדה היא לא דמוקרטיה?".

אכן, השמועות נכונות – בקנדה יש פסקת התגברות (סעיף 33 לצ'רטר הקנדי) שמאפשרת לפרלמנט הקנדי לחוקק חוק, ברוב רגיל, שמתגבר על ההגנה על זכויות אדם שמעוגנות בצ'רטר.

ואולם, קנדה היא פדרציה שמחולקת ל־10 פרובינציות שכפופות לצ'רטר, ולכל אחת חוק בדבר זכויות אדם. פסקת ההתגברות פגה לאחר *5* שנים וצריך לחוקק אותה מחדש. אך חשוב מכך, פסקת ההתגברות חלה רק על *חלק* מהזכויות בצ'ארטר, אך לא על כולן. כך, למשל: הזכות לבחור ולהיבחר וזכויות עמים ילידים. בנוסף, זה לא חל על הוראות *משטריות* כמו: חלוקת הסמכויות בין רשויות השלטון הפדרליות, ולא על החלוקה שבין הממשל לבין הפרובינציה.

"אבל בקנדה כל הזמן מפעילים את פסקת ההתגברות" – זה פשוט לא נכון.

תומכי הרפורמה מתעלמים (במכוון?) מעובדה פשוטה – הממשלה הפדרלית הקנדית *מעולם* לא עשתה שימוש בפסקת ההתגברות, והשימוש בה נעשה רק ע"י הפרובינציות עצמן (ב־11 מקרים בלבד משנת 1982 ועד היום). כלומר, התגברות על חוק שפוגע בזכויות של ג'ון באונטריו, לא תחול על אליס מקוויבק ולהיפך.

תומכי הרפורמה מתעלמים (במכוון?) מעובדה פשוטה – הממשלה הפדרלית הקנדית מעולם לא עשתה שימוש בפסקת ההתגברות, אלא רק הפרובינציות (וגם זאת ב־11 מקרים בלבד מ-1982 ועד היום)

אך בזאת לא תמו ההבדלים.

נוסף לכל אלה יש הבדלים משטריים עקרוניים בין קנדה לישראל: לקנדה מסורת חוקתית בת 150 שנה, בעוד זאת שבישראל רעועה, וזכויות האדם אינן מבוצרות מפני פגיעה.

לכך יש להוסיף שעקרונות בסיסיים של שלטון החוק בישראל אינם נהנים מקונצנזוס בשונה מקנדה.

מלבד הביקורת השיפוטית על חקיקה, אין בשיטת המשטר הישראלית אף בלם על המחוקק. קנדה היא פדרציה עם 11 מוסדות מחוקקים – פרלמנט פדרלי נוסף לאחד בכל פרובינציה. לכן, אין בית מחוקקים אחד בקנדה שלו נתונות כל סמכויות החקיקה. וכך לכל בית מחוקקים בקנדה כוח מצומצם בהרבה מזה שיש לכנסת.

כמו כן, הפרלמנט הפדרלי מורכב משני בתים וכל חוק חייב לעבור אישור של שניהם יחד עם מניין חוקי שקבוע בצ'ארטר (לפחות 20 חברי פרלמנט), בעוד שבישראל יש כנסת אחת בלי חובת קוורום בחקיקה.

זוכרים את חוק איסור איחוד משפחות (חוק האזרחות)?
אז היום הוא הגיע לוועדה המשותפת לוועדת החוץ והביטחון והפנים.
היו"ר שלום דנינו מהליכוד הביא את ההצעה להצבעה והצביע. כלומר ליטרלי, הצביע. רק הוא. פה אחד. pic.twitter.com/hRa60Av14j

— Yanir Cozin – יניר קוזין (@yanircozin) February 28, 2023

הקואליציה מציעה מודל התגברות *שונה* לחלוטין מזה שקיים בקנדה: קודם כל, מנגנון ההתגברות המוצע יחול על כל הוראה משטרית וזכות יסוד.

יש הבדלים משטריים עקרוניים בין קנדה לישראל: לקנדה מסורת חוקתית בת 150 שנה, בעוד זאת שבישראל רעועה, זכויות האדם בה אינן מבוצרות מפגיעה ועקרונות בסיסיים של שלטון החוק בישראל בקונצנזוס

בקנדה כאמור, יש החרגות, בעוד המודל הישראלי כולל הן פגיעה בהוראות יסודיות שקשורות בסמכויותיה של הכנסת והממשלה, והן בכל זכות יסוד בסיסית שלנו שמעוגנת בחוקי היסוד. שנית, אין תוקף לחוק המתגבר, והרוב הדרוש לחקיקת ההתגברות הוא רוב של 61 ח"כ (רוב שיש לכל קואליציה).

סיכום ביניים – פסקת ההתגברות היא רכיב לא טוב במשטר הקנדי, שלגביו מעת לעת מתגלעת מחלוקת עזה בציבוריות הקנדית. ואולם, המאפיינים המשטריים של קנדה מצביעים על איתנות דמוקרטית שמחויבת לזכויות יסוד כמו שוויון וחופש ביטוי, לצד ביקורת שיפוטית חזקה.

השוואה בין קנדה לישראל, מתוך מחקר עצמאי

ועתה נעבור לדוגמה הנפוצה השנייה, פינלנד. על פניו, פינלנד וישראל חולקות מספר רכיבים משטריים דומים כמו, למשל: העדר דרישת קוורום (מניין חוקי) ובית פרלמנט אחד (אך הפרלמנט בפינלנד גדול יותר ביחס לאוכלוסייה מאשר בישראל). מכאן, בואו נעבור לסיבות שבגינן ההשוואה לפינלנד כנימוק מצדיק לאימוץ מנגנון ההתגברות הוא שגוי.

קודם כל, לפינלנד חוקה שאומצה בשנת 2000 ובה לביהמ"'ש העליון סמכות לבקר חוקים של הפרלמנט (ס' 106 לחוקה), ובמקרה של סתירה ברורה *ומפורשת* עם החוקה, על ביהמ"ש לתת עדיפות להוראות החוקה. ואולם, במבחן המעשה ביקורת זו מצומצמת למדי משום שתהליך החקיקה בפינלנד כולל בתוכו ביקורת חוקתית *תוך כדי* התהליך עצמו, לרבות אפשרות של פנייה לביהמ"ש למתן חוות דעת מקדימה. תהליך זה כולל היוועצות עם מומחים ע"י ועדת החוקה שהמלצתה מחייבת את הפרלמנט כולו.

קודם כל, לפינלנד חוקה שאומצה בשנת 2000 ובה לביהמ"'ש העליון סמכות לבקר חוקים של הפרלמנט, ובמקרה של סתירה ברורה ומפורשת עם החוקה, על ביהמ"ש לתת עדיפות להוראות החוקה

ומכאן, יש שתי דרכים לחוקק פסקת התגברות (Exceptive law) בפינלנד (ס' 73 לחוקה):

הראשונה – מנגנון רגיל שלפיו הצעת חוק ההתגברות צריכה לעבור *קריאה שנייה* במליאת הפרלמנט ברוב רגיל. לאחר מכן, ההצבעה תושהה עד לכינוס הפרלמנט מחדש *לאחר הבחירות*. בפרלמנט החדש, הוועדה הרלוונטית לחוק המתגבר, יכולה להעביר *בקריאה אחת* במליאה את החוק בתמיכה של 2/3 מהקולות.

השנייה – המנגנון הדחוף. הפרלמנט ברוב של 5/6 כמעט 170 חברים) יכול להצהיר על *דחיפות* החוק המתגבר, ובמצב כזה אין צורך במנגנון ההשהיה, ואפשר לאשר את החוק המתגבר לאחר מכן ברוב של 2/3 מקולות המצביעים בקריאות השונות במליאה. ראוי לציין שהפעלת מנגנון ההתגברות דורש פרוצדורה שזהה לתיקון החוקה, כלומר דרישה שמחייבת תמיכה רחבה מאוד.

כאן המקום לציין, שבמהלך שני העשורים שקדמו לקבלת החוקה, הציבור בפינלנד ביקר בחריפות את השימוש בפסקת ההתגברות. ומכאן, הוראות החוקה שהתקבלה בשנת 2000 היו לאפקט מצנן עבור המחוקק הפיני באשר לשימוש במנגנון זה. העיקרון של התגברות נתפס כלגיטימי אך ככזה שיש צורך לעשות בו שימוש במשורה. כך, למשל, כשרוצים לעשות שימוש במנגנון ההתגברות, חברי הפרלמנט נדרשים לוודא שהוא מנוסח כך שהחריגה תהיה *מדויקת ומינימלית ככל האפשר* ו*לזמן קצוב*.

במהלך שני העשורים שקדמו לקבלת החוקה, הציבור בפינלנד ביקר בחריפות את השימוש בפסקת ההתגברות. מכאן, הוראות החוקה שהתקבלה בשנת 2000 היו לאפקט מצנן למחוקק הפיני באשר לשימוש במנגנון זה

במבחן המעשה, משנת 2000-2022 התקבלו בפינלנד *6* חוקים באמצעות מנגנון ההתגברות (לפי ס' 73 לחוקה): 4 מהם במנגנון הדחוף, ו־2 נוספים הושהו ואושרו ע"י הפרלמנט החדש במנגנון הרגיל. כאן המקום לציין שרק 2/6 החוקים המתגברים הם חקיקות *קבועות*, וכי היתר הן זמניות (הוראות שעה).

השוואה בין פינלנד לישראל, מתוך מחקר עצמאי

הבדל דרמטי נוסף הוא שפינלנד כפופה לאמנה האירופית לזכויות אדם (במסגרת החברות במועצת אירופה, בה חברות 47 מדינות), ומחויבת לפסיקת ביהמ"ש האירופי לזכויות אדם בשטרסבורג. כך, למעשה, יש בפינלנד שכבת הגנה כפולה על זכויות האדם: הגנה חוקתית והגנה על-לאומית. עפ"י מחקר של פרופ' רוזנאי לא מדובר במנגנון זניח, וכך מצא שבין השנים 1959-2019 ביהמ"ש האירופי לזכויות אדם מצא ב־141 מקרים שבוצעה לפחות הפרה אחת של האמנה בפינלנד (זאת מתוך 190 פסיקות סה"כ).

מקרי הבוחן ההשוואתיים מלמדים שמדובר במנגנון לא פופולרי בהכרח וכזה שהשימוש בו מועט (פינלנד) ולעיתים לא מתקיים (קנדה ברמה הפדרלית).

לפני סיום אתייחס לטענה רווחת נוספת. אכן, פסקת ההתגברות קיימת בחוק־יסוד: חופש העיסוק (ס' 8). ואולם, חרף התנגדותי לקיומה של פסקת התגברות במשטר החוקתי הישראלי, זו שקיימת בחוק־יסוד: חופש העיסוק ייחודית *רק* לחוקים שפוגעים בזכותנו לחופש עיסוק. כאמור לעיל, ההצעה שמונחת כיום על שולחן הכנסת, תאפשר לפגוע באופן *לא מידתי* בכל הזכויות הבסיסיות ביותר שלנו: חיים, קניין, שלמות הגוף, כבוד, פרטיות, לצאת ולהיכנס מישראל, שוויון וכיו"ב.

הבדל דרמטי נוסף הוא שפינלנד כפופה לאמנה האירופית לזכויות אדם, ומחויבת לפסיקת ביהמ"ש האירופי לזכויות אדם בשטרסבורג. כך, יש בפינלנד שכבת הגנה כפולה על זכויות האדם: הגנה חוקתית והגנה על-לאומית

הרטוריקה המתלהמת בשנים האחרונות, ובשבועות האחרונים בפרט, נגד כל פסיקה של ביהמ"ש העליון, משקפת לטעמי את "היום שאחרי פסקת ההתגברות". לא יהיה זה קיצוני לטעון שביום שאחרי, כנסת ישראל תעשה בה שימוש לא מועט ותהפוך כל פסיקה להמלצה. ולכן, רעיון העוועים של לקחת מכל שיטה דמוקרטית-חוקתית רכיבים בודדים, ולרוב את הגרועים ביותר שבה, ולהטמיעם כאן אצלנו – זהו מתכון לשלטון ללא רסנים ובלמים ועשויה להיות בכיה לדורות.

ומכאן שפסקת ההתגברות היא אחיזת עיניים, שחברי הכנסת המצדדים בה משווקים לכולנו שתוביל למשילות. ברגע שאפשר יהיה לחוקק *כל* חוק שיפגע באופן בלתי מידתי בזכויותינו הבסיסיות, ורוב רגיל בקואליציה יתגבר על פסיקת בג"ץ, זהו ביטול, גם אם לא פורמלי, של חוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו. מדובר אם כן בפסקת התחמקות – ללכת עם ולהרגיש בלי.

גונן אילן הוא עו״ד ודוקטורנט למשפטים (PhD) באוניברסיטת בר אילן בתחומי תורת חקיקה ודיני חקיקה.