אין שום פסול בפסק דינו של בג"ץ מאתמול (חמישי) שביטל את החלטת הממשלה למנות את השופט בדימוס מני מזוז לתקופת כהונה של שמונה שנים כיו"ר הוועדה המייעצת למינויים בכירים. לבג"ץ מותר לקיים ביקורת שיפוטית על החלטות הממשלה, ומותר לו גם לפסול החלטות של הרשות המבצעת, לרבות אלה שהתקבלו על ידי הדרג הפוליטי, כאשר אלה אינן עומדות בכללים המשפטיים.

מי שתומך בבית משפט חזק, עצמאי ואפקטיבי, אינו יכול לבקר את הרכב השופטים בראשות השופט נעם סולברג, ולצידו השופטות יעל וילנר ורות רונן, על עצם החלטתם לקבל את עתירת ארגון "לביא" ולפסול את מינויו של מזוז.

הנה הם האיזונים והבלמים בשיטה שלנו: הרשות המבצעת מקבלת החלטה, בית המשפט בוחן אותה באמות מידה משפטיות, ובמידת הצורך מבטל אותה. כפי שבית המשפט עושה גם בנוגע לתוצרי הרשות המחוקקת, בעתירות חוקתיות.

אפשר להצטער על כך שבשורה התחתונה, מזוז לא יכהן בראשות ועדת המינויים, על אף שהיה האיש המתאים לתפקיד. השופטים פסלו את מינויו לתקופת כהונה מלאה של שמונה שנים, אך הציעו שמזוז יתמנה לתפקיד יו"ר הוועדה כמינוי אד-הוק, אך ורק לעניין בחינת מועמדות הרצי הלוי לרמטכ"ל, או כמינוי זמני לתקופה קצרה.

מזוז הודיע לאחר מתן פסק הדין כי הוא דוחה את ההצעה. הוא טרח והוסיף, תוך השמעת ביקורת בלתי שגרתית על עמיתיו לשעבר, כי לדעתו "ההחלטה מוטעית ואינה מתיישבת עם מהות הוועדה ותכליתה", אך ציין באותה נשימה כי הוא "מכבד את החלטת בית המשפט".

מזוז הודיע לאחר מתן פסק הדין כי הוא דוחה את ההצעה. הוא טרח והוסיף, תוך השמעת ביקורת בלתי שגרתית על עמיתיו לשעבר, כי לדעתו "ההחלטה מוטעית ואינה מתיישבת עם מהות הוועדה ותכליתה"

שופט בית המשפט העליון בדימוס מני מזוז (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

אפשר גם להביע דאגה נוכח הסתבכות המהלך למינוי מהיר של רמטכ"ל חדש, שעל נחיצותו הסכימו כל הצדדים. הוועדה המייעצת נותרה כעת ללא יושב ראש. כדי לבחון את מועמדותו של הלוי, תצטרך הממשלה למנות יו"ר חדש, מבין מאגר לא עצום של שופטי בית המשפט העליון בדימוס.

מאחר שנאסר עליה למנות יו"ר לתקופת כהונה מלאה, היא תצטרך למצוא שופט בדימוס שיסכים להתמנות לתפקיד במגבלות שהכתיב בג"ץ – כמינוי אד-הוק לאישור מינוי הרמטכ"ל בלבד. מיהו הבדימוס שיסכים להתמנות בתנאים כאלה? ג'ורג' קרא? יורם דנציגר? או שהממשלה תחזיר לקדנציה רביעית בתפקיד את יעקב טירקל?

נכון למצב המשפטי הנוכחי, אין אפשרות למנות רמטכ"ל בלי שהיבטי טוהר המידות במועמדותו נבחנו על ידי הוועדה המייעצת. באופן עקרוני, הממשלה היא זו שייסדה את המנגנון של הוועדה המייעצת למינויים בכירים (הבוחנת את המועמדים לתפקיד הרמטכ"ל, המפכ"ל, ראש המוסד, ראש השב"כ, נציב שב"ס, נגיד בנק ישראל והמשנה לנגיד) ולכאורה רשאית גם לבטל את הוועדה.

אך אם דיני הריסון חלים על אורך הקדנציה שבה יכהן יו"ר הוועדה שממשלת מעבר רשאית למנות, הם חלים מקל וחומר על סמכותה של ממשלת מעבר לבטל את מנגנון המינוי באמצעות הוועדה המייעצת.

יש להניח שאם בג"ץ יישאל, הוא ישיב בפשטות שהממשלה אינה רשאית לבטל בעת הזאת את הוועדה. במילים אחרות, אפשר שהחלטת בג"ץ סיבכה מאוד את האפשרות הריאלית למנות רמטכ"ל בחודשים הקרובים, והיא עלולה להביא בסופו של דבר לתקלה שלטונית חריפה, בואכה סיום הקדנציה של הרמטכ"ל היוצא, רב-אלוף אביב כוכבי, בעוד כשלושה חודשים וחצי.

אפשר שהחלטת בג"ץ סיבכה מאוד את האפשרות הריאלית למנות רמטכ"ל בחודשים הקרובים, והיא עלולה להביא בסופו של דבר לתקלה שלטונית חריפה עם סיום הקדנציה של הרמטכ"ל אביב כוכבי, בעוד 3.5 חודשים

סגן הרמטכ"ל, האלוף הרצי הלוי (צילום: פלאש90)

אקרובטיקה מרחיקת לכת

אלא שבדרך לפסילת מינויו של מזוז, היה על הרכב השופטים, ועל סולברג בפרט, לצלוח שתי משוכות משמעותיות, הנובעות שתיהן מהאג'נדה השיפוטית המוצהרת של סולברג. האחת עניינה בגוף השלטוני שהחלטותיו מצויות על שולחן הניתוחים – ממשלת ישראל.

באין ספור פסקי דין ציין סולברג כי גישתו היא שעל בג"ץ למעט ככל הניתן בהתערבות בהחלטות הרשות המבצעת. לפקידים יש לאפשר לעשות את עבודתם, והשופטים צריכים להתערב, אם בכלל, רק בשוליים. וביחס לדרג הפוליטי, על אחת כמה וכמה. התערבות שיפוטית תיעשה רק כשכלו כל הקצים.

באין ספור פסקי דין ציין סולברג כי גישתו היא שעל בג"ץ למעט ככל הניתן בהתערבות בהחלטות הרשות המבצעת. לפקידים יש לאפשר לעשות את עבודתם, והשופטים צריכים להתערב, אם בכלל, רק בשוליים

המשוכה השנייה היא עילת ההתערבות. סולברג, כמו נשיא העליון אשר גרוניס לפניו, וכמו שופטים נוספים מהמחנה השמרני בעליון, סולד מהתבססות על עילת הסבירות ככלי להתערבות בהחלטות שלטוניות. הוא מייצג גישה קדומה יותר של ביקורת שיפוטית, המעדיפה עילות התערבות של שחור-לבן – חריגה מסמכות, שיקולים זרים, פגם בהליך. סבירות, לגישתו, מעבירה את כוח ההחלטה באופן מהותי מידי הגוף השלטוני לידי בית המשפט.

זה היה האתגר האמיתי שעמד בפני השופטים, והדבר ניכר היטב במתקפה החזיתית שלהם על נציג הממשלה, מנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה עו"ד ענר הלמן, בעת הדיון המסכם בעתירה שלשום (רביעי). כיצד לבטל את החלטת הממשלה מבלי למקד את האש בממשלה, וכיצד לבטל את ההחלטה מבלי להתנגש חזיתית באג'נדה השיפוטית של סולברג ווילנר ביחס לעילת הסבירות.

הטקטיקה השיפוטית שנבחרה בשני ההקשרים האלה, מעוררת אי-נוחות ואינה משדרת אלגנטיות. במקום לנתח את החלטת הממשלה, השופטים תקפו את עמדת היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה, כאילו חוות דעתה היא האקט השלטוני שנגדו הוגשה העתירה.

היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה בכנס השנתי של ארגון היועצות והיועצים המשפטיים בישראל באוניברסיטת תל אביב, 5 ביולי 2022 (צילום: אבשלום ששוני/פלאש90)

השופטים גם הביעו את מורת רוחם מכך שלאחר הוצאת הצו על-תנאי על ידי בג"ץ, לא הביאה בהרב-מיארה את הנושא פעם נוספת לדיון בממשלה, אלא גיבשה את כתב התשובה על העמדה המשפטית והמקצועית שלה עצמה.

סולברג, שבילה שנים ארוכות בלשכת היועץ המשפטי לממשלה לפני מינויו לשיפוט, יודע שלביקורת הזו אין בסיס. עצם הפקפוק בסמכותה של היועצת לצקת את התוכן המשפטי לעמדה הממשלתית המובאת בפני בג"ץ, מהווה ערעור על מעמדו של מוסד היועץ המשפטי לממשלה, צעד שרוב רובם של שופטי העליון נמנעים מלהתקרב לאזור החיוג שלו.

עצם הפקפוק בסמכותה של היועמ"שית לצקת את התוכן המשפטי לעמדה הממשלתית המובאת בפני בג"ץ, מהווה ערעור על מעמדו של מוסד היועץ המשפטי לממשלה

אשר לעניין הסבירות: השופטים ביצעו כאן אקרובטיקה מרחיקת לכת. באופן רגיל, בג"ץ נוהג לקבוע כי החלטות הרשות השלטונית לא ייפסלו כל עוד הן מצויות ב"מתחם הסבירות". קיימת מחלוקת האם החלטה מצויה מחוץ למתחם הסבירות היא החלטה "בלתי סבירה" או החלטה "בלתי סבירה באופן קיצוני". מכל מקום, ברור שמתחם שלם של החלטות, ולא רק ההחלטה ה"נכונה", ככל שמושג כזה קיים בכלל, יזכו להגנה ולא יבוטלו ע"י בית המשפט.

במקרה הנוכחי, נראה שהיוצרות התהפכו. השופטים התבססו על האמור בהנחיית היועמ"ש העוסקת במינויים בתקופת בחירות. בהתאם להנחיה זו, תהיה הממשלה או יהיו שרים רשאים לבצע מינויים בתקופת בחירות, "רק במקרים חריגים, שבהם קיימת חיוניות באיוש מיידי של המשרה באופן קבוע ולא ניתן למצוא לכך פתרון סביר והולם אחר". בדיון הראשון בעתירה הציעו השופטים פתרון אחר – מינוי אד-הוק של יו"ר הוועדה, לעניין הליכי מינוי רמטכ"ל בלבד.

בכך הם ביקשו ליצור מצב שבו אם הממשלה אינה מאמצת את היוזמה השיפוטית הזו, הרי שבכך הממשלה מגלה דעתה שהרעיון שהשופטים העלו איננו "פתרון סביר והולם".

השופטים רות רונן, נעם סולברג ויעל וילנר בדיון בבית המשפט העליון בעתירה נגד מינויו של מני מזוז ליו"ר הוועדה המייעצת למינוי בכירים, 21 בספטמבר 2022 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

הנה היפוך היוצרות: לא זו בלבד שהשופטים לא הסתפקו בבחינת פעולת הממשלה אלא בחרו להשתתף יחד איתה בעיצוב הפעולה השלטונית. הם פסלו את ההחלטה השלטונית על יסוד המסקנה שהפתרון שהם-עצמם הציעו הוא "סביר והולם", ולא על יסוד המסקנה שעמדת הממשלה "בלתי סבירה באופן קיצוני".

חתירה תחת עקרון הרציפות השלטונית

דיני הריסון והאיפוק החלים על ממשלה יוצאת, ההופכת לאחר הבחירות לממשלת מעבר עד לכינון ממשלה חדשה, הם בגדר חריג לעקרון רציפות הממשלה.

הכלל הוא כי הממשלה מוסמכת להמשיך לפעול ולנהל את רשויות השלטון במדינה, עד הרגע שבו הכנסת מביעה אמון בממשלה חדשה המוצגת לפניה. אין ואקום. דיני הריסון, שנקבעו בפסיקת בג"ץ החל משנת 2001, קובעים כי הסמכות ממשיכה להיות קיימת, אך היא תופעל בתקופת הבחירות במשורה.

פסק דינו של סולברג הופך במידה מסוימת את הקערה על פיה. חיזוק דוקטרינת הריסון מביא לאיונו הלכה למעשה של עקרון הרציפות השלטונית.

משכך, בעוד שפסק הדין החדש מתיימר, באופן מוצהר, לא לחדש כל הלכה אלא רק ליישם את העקרונות המשפטיים שנקבעו בפסקי דין בעבר על המקרה שלפנינו, הרי שבפועל לפנינו הלכה חדשה, או לפחות פיתוח של ההלכה הקיימת, המרחיבה מאוד את חובת הריסון החלה על ממשלה בתקופת בחירות.

בעוד שפסק הדין מתיימר, באופן מוצהר, לא לחדש כל הלכה אלא רק ליישם את העקרונות המשפטיים שנקבעו בפסקי דין בעבר, הרי שבפועל לפנינו הלכה חדשה, או לפחות פיתוח של ההלכה הקיימת

שופט בית המשפט העליון נעם סולברג בעת דיון בעתירה נגד מינויו של מני מזוז ליו"ר הוועדה המייעצת למינוי בכירים, 21 בספטמבר 2022 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

במבחן התוצאה, פסק הדין שיצא תחת ידיו בג"ץ בסוגיית מינויו של השופט מזוז ליו"ר ועדת המינויים על ידי ממשלת מעבר, הוא פסק דין המשקף אקטיביזם שיפוטי מובהק, ונכונות להחיל את המבחנים המשפטיים, כפי שפורשו על ידי שלושת השופטים שישבו בדין, על החלטות הממשלה.

זו לא הפעם הראשונה בהיסטוריה שכך נעשה, וגם לא השנייה או השלישית. ובכל זאת, באקלים הציבורי הנוכחי, מהלך שיפוטי מעין זה רחוק מלהיות מובן מאליו. השלכותיו הפוליטיות של פסק הדין, שהוביל לחגיגה באופוזיציה נוכח המהלומה שספגה הממשלה, הן בבחינת שעת כושר לגיבוש לגיטימציה ציבורית לקיומה של ביקורת שיפוטית, גם בימים ובהקשרים אחרים.