תקדים ראשון במסגרת העתירות שהוגשו לבג"ץ לביטול "חוק הסבירות" כבר נרשם: נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות קבעה אתמול (שני) כי בפעם הראשונה בתולדות בית המשפט העליון, יובאו העתירות לדיון בפני הרכב מורחב שבו ישבו כל 15 שופטי בית המשפט העליון.

ככל הידוע, הייתה רק פעם אחת בהיסטוריה שבה ישבו בעתירה כלשהי כלל השופטים המכהנים בעליון: זה היה בשנת 1970, בבג"ץ שליט שעסק בשאלה הנפיצה של מיהו יהודי. אך אז כיהנו בעליון תשעה שופטים בלבד. 15 שופטים לא ישבו מעולם בשום תיק.

הרכב של 13 שופטים החל לדון בשנת 2003 בעתירות בעניין איחוד משפחות, ואולם עד שניתן פסק הדין בשנת 2006 פרשו חלק מהשופטים, ובמועד מתן פסק הדין ישבו בהרכב 11 שופטים.

העתירות נגד "חוק הסבירות" – כלומר נגד הסעיף נוסף לחוק יסוד השפיטה הפוטר את נבחרי הציבור בממשלה מהחובה לקבל החלטות שלטוניות סבירות – הוגשו בשבוע שעבר לאחר שהכנסת אישרה בקריאה שנייה ושלישית את התיקון לחוק, בתמיכת 64 חברי הקואליציה ובהיעדר יתר חברי הכנסת.

השופט התורן בשבוע שעבר, דוד מינץ, השתהה בקבלת ההחלטה הראשונית במשך 48 שעות, אך לבסוף הורה להעביר את העתירות לדיון בפני הרכב, וקבע שדיון זה יתקיים בחודש בספטמבר.

שופט בית המשפט העליון דוד מינץ (צילום: מרים אלסטר/פלאש90)

אתמול החלטה חיות כי המועד האפשרי היחיד הוא 12 בספטמבר, שבו היה אמור להתקיים הדיון בעניין הכרזת נבצרות לראש הממשלה בנימין נתניהו, אך דיון זה נדחה למועד אחר נוכח הדיון בעתירות בעניין הסבירות.

להחלטתה של הנשיאה חיות בעניין ההרכב יש משמעויות הן בזירה הציבורית-פוליטית, והן בזירה הפנימית-שיפוטית של בית המשפט העליון.

מבחינה ציבורית, חיות מאותתת כי היא לוקחת בשיא הרצינות את העתירות המונחות על שולחן בית המשפט, ונכונה לדון בהן לעומקן, על אף שהסעד המבוקש בהן הוא ביטול סעיף בחוק יסוד, סעד שבית המשפט העליון לא נתן מעולם.

מבחינה ציבורית, חיות מאותתת כי היא לוקחת בשיא הרצינות את העתירות המונחות על שולחן בית המשפט, ונכונה לדון בהן לעומקן, על אף שהסעד המבוקש בהן הוא ביטול סעיף בחוק יסוד

בהחלטתה לכנס הרכב מלא של כלל שופטי העליון אפשר לראות גם מסר לזירה הפוליטית, שבנושאים משטריים יסודיים שכאלה, דרושה הסכמה רחבה – בניגוד לאופן שבו הקואליציה חוקקה את החוק לביטול הסבירות.

בנוסף, הרכב רחב ככל הניתן נדרש על מנת להעניק לפסק הדין הצפוי לגיטימציה מלאה, אף שברור כי אם בית המשפט יחצה את המחסום ובעתירות בעניין הסבירות לראשונה יורה על ביטול סעיף בחוק יסוד, תתפרץ כלפיו מהומת אלוהים, הגם שהוא יושב בהרכב מלא.

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בדיון על העתירות נגד "חוק טבריה", 30 ביולי 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

מבחינת החלוקה הפנימית בין השופטים, ניתן להניח שחיות ביקשה להימנע מהטלת ספקות וחשדות בהחלטתה שלה בעניין ההרכב, כאילו חישבה חישובים שונים ומשונים בדבר המאזן הפנימי בהרכב בין שופטים ליברלים לשמרנים. חיות ביקשה להימנע מכל זאת, ובחרה בפתרון של הכללת כל השופטים המכהנים בהרכב.

לוחות זמנים

יש להניח שההרכב יוציא צו על-תנאי עוד לפני הדיון ב-12 בספטמבר, תוך הצהרה מפורשת שהדבר נעשה מטעמים פרוצדורליים בלבד ואין לקרוא בהחלטה הזו עמדה מהותית כלשהי.

יש להניח שההרכב יוציא צו על-תנאי עוד לפני הדיון ב-12 בספטמבר, תוך הצהרה מפורשת שהדבר נעשה מטעמים פרוצדורליים בלבד ואין לקרוא בהחלטה הזו עמדה מהותית כלשהי

הסיבה: אם לא יצא צו על-תנאי בטרם הדיון, ואם המשיבים – הכנסת והממשלה – לא ייתנו את הסכמתם בתחילת הדיון שהוא יתקיים כאילו ניתן צו על-תנאי, פירוש הדבר הוא שיהיה צורך להוציא צו על-תנאי אחרי הדיון ולכנס פעם נוספת את הרכב ה-15 לשם דיון בהתנגדות לצו על-תנאי, לפני שהשופטים יוכלו להתיישב לכתוב את פסק דינם.

תרחיש כזה יהיה בעייתי מאוד, נוכח מועדי הפרישה של השופטת ענת ברון ושל הנשיא חיות: הראשונה פורשת ב-12 באוקטובר, השנייה ב-16 באוקטובר. לכן, יש להניח שהדיון הראשון יהיה גם האחרון, לפני כתיבת פסק הדין.

גם פסק הדין צפוי להינתן במהירות יחסית: אחרי פרישתם, רשאים השופטים להשלים כתיבת פסקי דין במשך שלושה חודשים. מאחר שברור שחיות עצמה לא תוותר על הובלת ההרכב ההיסטורי, הן בשלב הדיון והן בשלב כתיבת פסק הדין, יוצא כי פסק הדין יינתן לכל המאוחר ב-12 בינואר 2024.

שופטת בית המשפט העליון ענת ברון (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

ציות לבג"ץ

סערה גדולה פרצה בעקבות הראיונות שהעניק בשבוע האחרון ראש הממשלה בנימין נתניהו לכלי תקשורת זרים. בראיונות הללו התברר כי נתניהו אינו מוכן להתחייב שהוא "יציית" לפסיקת בג"ץ אם זה יפסול את "חוק הסבירות".

גם הודעת הבהרה שפרסמה לשכת ראש הממשלה בעקבות הסערה הזו לא סייעה לפזר את הערפל, ולא נתנה תשובה החלטית בשאלת הציות העתידי. אמש (שני) יצאה הודעת הבהרה נוספת, הפעם מטעם הליכוד, ממנה עולה ניחוח מאיים – נתניהו יציית לבג"ץ, אבל בג"ץ צריך "לציית" לחוקי יסוד.

"בית המשפט תמיד הקפיד לכבד את חוקי היסוד", נאמר בהודעה. ובכן, הרכב חסר תקדים של כל שופטי בג"ץ משקף במדויק את הכבוד הרב שבית המשפט רוחש לחוקי יסוד.

אין לזלזל בהתבטאויות של בכירי הרשות המבצעת בדבר מידת המחויבות שלהם לציית לפסקי דין של ערכאות שיפוטיות בכלל, ושל בית המשפט העליון בפרט. זהו סממן ראשון במעלה של מדינת חוק – מדינה שבה כולם, לרבות אלה האוחזים בהגה השלטון, ברשות המבצעת וברשות המחוקקת – מצייתים לפסיקת בתי המשפט.

התחמקותו של נתניהו מלספק תשובה ברורה לשאלה הזו היא נקודת ציון נוספת בהתדרדרותו המוסרית, המנהיגותית והאישית. במישור השיח הציבורי היא משדרת מסר פגום, כאילו ציות לבית המשפט הוא עניין של שיקול דעת.

התחמקותו של נתניהו היא נקודת ציון נוספת בהתדרדרותו המוסרית, המנהיגותית והאישית. במישור השיח הציבורי היא משדרת מסר פגום, כאילו ציות לבית המשפט הוא עניין של שיקול דעת

Israeli Prime Minister Benjamin Netanyahu refuses to say if he would abide by any potential Supreme Court ruling striking down his controversial judicial reform law https://t.co/746WyreVfC pic.twitter.com/kjDd2Zp4xJ

— CNN (@CNN) July 27, 2023

ואולם אין סיבה של ממש לדאוג מתרחיש של "משבר חוקתי" שיתרחש אם וכאשר בית המשפט יקבל את העתירות נגד חוק הסבירות ויורה על בטלות התיקון לחוק יסוד השפיטה.

שאלת ה"ציות" של הממשלה לפסק הדין הזה היא שאלה מופרכת, שאין לה כל משמעות מעשית. הממשלה לא תידרש להפגין "ציות" לפסק הדין, וניסיון לפעול כאילו הוא לא ניתן גובל בבלתי אפשרי.

כפי שיו"ר ועדת החוקה של הכנסת, ח"כ שמחה רוטמן – השושבין המרכזי של חוק הסבירות – הסביר פעמים רבות, החוק הזה אינו עוסק בהתנהגות הרשות המבצעת, אלא מטיל מגבלה על הביקורת השיפוטית שעורך בית המשפט להחלטות של נבחרי ציבור. במילים אחרות, זירת הפעולה של חוק הסבירות היא בית המשפט.

כפי שרוטמן הסביר פעמים רבות, החוק הזה אינו עוסק בהתנהגות הרשות המבצעת, אלא מטיל מגבלה על הביקורת השיפוטית שעורך בית המשפט להחלטות של נבחרי ציבור

בעוד שבעתירות נגד החלטות שלטוניות מסוימות, יכול היה בית המשפט לשלוף מארגז הכלים של הביקורת השיפוטית המנהלית עד עתה גם את כלי הסבירות ולפסול החלטות בשל אי-סבירות קיצונית, הרי שעל פי התיקון לחוק, הוא יוכל כעת להפעיל רק כלי ביקורת שיפוטית אחרים, דוגמת חריגה מסמכות, שיקולים זרים וניגוד עניינים.

זה נכון כמובן רק באופן חלקי. אכן תחולתו הישירה של סעיף איסור הסבירות בחוק יסוד השפיטה, שהכנסת אישרה לפני שבוע, היא על בתי המשפט, ובאופן מפורש על בג"ץ.

ח"כ שמחה רוטמן מנהל ישיבה של ועדת החוקה של הכנסת, 17 ביולי 2023 (צילום: יונתן זינדל, פלאש90)

ואולם מהותו של החוק היא שבהיעדר ביקורת שיפוטית על החלטות של נבחרי ציבור בעילת הסבירות, אין כל דרך אפקטיבית לפקח על כך שאכן החלטות שלטוניות של ראש הממשלה, הממשלה ושרים בממשלה יהיו סבירות.

יש, אם כך, שתי זירות פעולה שבהן חוק הסבירות ישפיע על מהלך העניינים. האחת היא בית המשפט, והשנייה היא במסדרונות הרשות המבצעת עצמה, כלומר במקום שבו הממשלה והשרים מקבלים את החלטותיהם.

נחזור לסוגיית ה"ציות" לפסק דין אפשרי, שיבטל את סעיף הסבירות בחוק היסוד וישוב ויחיל את חובת הסבירות על הרשות המבצעת ואת הביקורת השיפוטית לפי עילת הסבירות על ידי בית המשפט.

אם אכן יינתן פסק דין המבטל את הסעיף האמור בחוק יסוד השפיטה, מובן ששאלת ה"ציות" של הממשלה לפסק הדין כלל אינה רלוונטית בכל הנוגע לעבודת בתי המשפט. עתירות לבג"ץ נגד החלטות שלטוניות ישובו ויוגשו בהתבסס גם על עילת הסבירות, ובית המשפט יבחן את העתירות הללו ויכתוב פסקי דין.

אם אכן יינתן פסק דין המבטל את הסעיף האמור בחוק יסוד השפיטה, מובן ששאלת ה"ציות" של הממשלה לפסק הדין כלל אינה רלוונטית בכל הנוגע לעבודת בתי המשפט

מה יעשה נתניהו? ימנע מפסקי הדין הללו להתפרסם? במה תבוא לידי ביטוי גישתו שלא "לציית" לפסק הדין המבטל את חוק הסבירות?

יריב לוין וראש הממשלה בנימין נתניהו אחרי שהחקיקה לביטול עילת הסבירות עברה בקריאה שנייה ושלישית בכנסת, 24 ביולי 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

הזירה השנייה היא כמובן זירת הממשלה עצמה. נניח שאכן בית המשפט יפסול את חוק הסבירות. הממשלה או כל אחד מהשרים ימשיכו לקבל החלטות, ובחוות הדעת המשפטיות שיוגשו להם על ידי היועצים המשפטיים של משרדי הממשלה או של משפטני משרד המשפטים, תשוב ותודגש חובתם לפעול בהתאם לסבירות. חובה, שיש להניח שתצוין גם במצב שבו אין "אכיפה" בדמות ביקורת שיפוטית לפי עילת הסבירות.

מה יעשו שרי הממשלה? האם הם יתמרדו נגד החובה לפעול בסבירות? האם יעמדו על זכותם לקבל החלטות הלוקות באי-סבירות קיצונית? ממילא לא מתעוררת שאלה של "ציות" של השרים לחוות הדעת המשפטיות.

מה יעשו שרי הממשלה? האם הם יתמרדו נגד החובה לפעול בסבירות? האם יעמדו על זכותם לקבל החלטות הלוקות באי-סבירות קיצונית? ממילא לא מתעוררת שאלה של "ציות" של השרים לחוות הדעת המשפטיות

זו אכן ההלכה, שחוות הדעת הללו מחייבות את הרשות המבצעת כל עוד לא קבע בית משפט אחרת. ואולם השרים יכולים גם היום לומר שהם אינם מקבלים את האמור בחוות הדעת האלה, ולבקש ייצוג עצמאי.

ושוב אנו חוזרים אל זירת בית המשפט: אם השרים יקבלו החלטות בלתי סבירות באופן קיצוני ובעקבות זאת יוגשו עתירות לביטול אותן ההחלטות, בית המשפט יתכנס וידון – תוך שהוא רואה עצמו רשאי להשתמש גם בעילת הסבירות.

יש היבט אחד שבו שאלת ה"ציות" הממשלתי בכל זאת נכנסת לפעולה, וזהו ההיבט של המהלכים הפוליטיים הספציפיים שלכבודם חוקקה הקואליציה את ביטול עילת הסבירות – מינוי אריה דרעי מחדש לשר בממשלה, והתעקשותו של שר המשפטים יריב לוין שלא לכנס את הוועדה לבחירת שופטים.

אריה דרעי מגיע למשרד ראש הממשלה בכנסת, לדיון על הבחירות לוועדה לבחירת שופטים. 14 ביוני 2023 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

לגבי לוין אכן מדובר באגוז קשה: בלי קשר לגורלה של עילת הסבירות, לכאורה לוין יכול לפעול בניגוד לפסק דין מחייב, ולהימנע מלכנס את הוועדה לבחירת שופטים אפילו אם בג"ץ יורה לו לעשות כן. במצב כזה, נימצא בתרחיש זהה לפרשת יולי אדלשטיין וההצבעה במליאת הכנסת על בחירת יו"ר כנסת ב-2020.

בלי קשר לגורלה של עילת הסבירות, לכאורה לוין יכול לפעול בניגוד לפסק דין מחייב, ולהימנע מלכנס את הוועדה לבחירת שופטים אפילו אם בג"ץ יורה לו לעשות כן.

אך לגבי מינוי דרעי או כל החלטה שלטונית אחרת שתבקש להתעלם מכך שבג"ץ פסל את התיקון לחוק שביטל את חובת הסבירות, אין שום פעולה שלטונית שהפוליטיקאים יכולים לנקוט, מבלי להיגרר לעימות פיזי עם כוחות ביטחוניים – משטרה, שב"כ, המוסד.

דרעי לא יוכל לפלוש בכוח ללשכת שר במשרד ממשלתי, מלווה בפמליה של עוזריו. היחידה לאבטחת אישים לא תאפשר זאת.

בסופו של דבר, ישראל היא עדיין מדינת חוק, גם אם התפרים המחזיקים את המבנה נשענים על כך שראשי הגופים הביטחוניים הצהירו מפורשות באיזה צד של שלטון החוק הם יתייצבו ביום פקודה.