מדינת ישראל מצויה במשבר החוקתי-פוליטי החריף ביותר מאז קום המדינה, וכעת נלווה לכך גם משבר בריאותי. כל משבר הוא הזדמנות. והמשבר החוקתי הזה צריך להיות הזדמנות ליצירת רגע חוקתי.

יש להפיק לקחים מהכשלים החוקתיים אליהם נחשפנו בשנים האחרונות, ולתעל את תחושת המשבר כדי לבנות משהו טוב יותר. לכן, על הכנסת הבאה, החובשת גם כובע מכונן, להשלים את מפעל החוקה (יתכן אף שראוי שזה יהיה תנאי-בלעדיו-אין לממשלת אחדות, וזה בוודאי יהיה קל יותר להגשמה במסגרת ממשלת אחדות).

יש להפיק לקחים מהכשלים החוקתיים אליהם נחשפנו לאחרונה, ולתעל את תחושת המשבר לבנייה. על הכנסת הבאה, החובשת גם כובע מכונן, להשלים את מפעל החוקה. יתכן שראוי שזה יהיה תנאי-בלעדיו-אין לממשלת אחדות

בשנת 1950, הכנסת הראשונה החליטה, ביוזמת חבר הכנסת יזהר הררי, כי חוקת המדינה תיכתב בפרקים, הקרויים "חוקי יסוד", שיתאגדו, לבסוף, לכלל חוקת המדינה. הגיע הזמן להשלים את המשימה תוך שיפור הכשלים.

מה שנדרש לעשות הוא יצירת חוקה ומלאה שתכלול את המרכיבים הבאים:

נוקשות

חוקי היסוד שלנו, המהווים את חוקת המדינה כיום, גמישים מדי. הם ניתנים לשינוי ולחקיקה ברב רגיל של חברי הכנסת (למעט מספר הוראות הדורשות רוב גבוה יותר) ובקלות בלתי נסבלת. בהיעדר הליך תיקון נוקשה – החוקה עלולה להיות "קורבן" לשיקולים משניים בכל עת, אם הוראה מהוראותיה מפריעה לאינטרס או לקפריזה של רוב נתון בבית המחוקקים.

ואכן, המחוקק הישראלי משתמש לאחרונה בצורה גוברת בתיקונים זמניים לחוקי-היסוד לשם נוחות פוליטית. רק בכנסת ה-20 (2015-2019) נחקקו 13 תיקונים לחוקי יסוד ושני חוקי יסוד חדשים! לשם ההשוואה, לחוקת ארה"ב היו מאז שנת 1787 27 תיקונים חוקתיים, כשעשרה מהם עברו בשנת 1791.

אך לא צריך לאמץ את המודל האמריקאי הנחשב לנוקשה ביותר בעולם. יש לקבוע מנגנון שינוי חוקתי הדרגתי באופן הבא: סעיפים טכניים שאינם חשובים במיוחד להליך הדמוקרטי יהיו ניתנים לשינוי ברוב של 61 חברי הכנסת. יתר הסעיפים, לרבות סעיפי זכויות האדם, יהיו ניתנים לשינוי ברוב של 2/3 מחברי הכנסת. מספר סעיפים בודדים הנוגעים לערכי וכלל היסוד של השיטה יהיו ניתנים לשינוי רק ברוב של 90 חברי הכנסת או ברוב של 2/3 בצירוף משאל עם.

בהיעדר הליך תיקון נוקשה – החוקה עלולה להיות "קורבן" לשיקולים משניים בכל עת, אם הוראה מהוראותיה מפריעה לאינטרס או לקפריזה של רוב נתון בבית המחוקקים

תהיינה מגבלות טמפוראליות (של זמן) להבטיח ששינוי חוקתי אינו מבטא קפריזה רגעית או ניצול של רוב זמני אלא באמת את רצונם העמוק של נציגי העם לאורך זמן.

מגילת זכויות מלאה

בעוד שבשנת 1950 מגילת זכויות ממוצעת בעולם כללה כ-17 זכויות, כיום, מגילת זכויות חוקתית ממוצעת כוללת כ-35 זכויות. יש לנו הרבה לאן להתקדם. אצלנו, בשנת 2020, יש כ-11 זכויות הזוכות לעיגון חוקתי מפורש. זהו. בניגוד לרוב המוחלט של מדינות העולם זכויות יסוד בסיסיות כזכות לשוויון, חופש ביטוי, חופש דת, הזכות לחינוך ועוד, אינן מעוגנות באופן חוקתי. ההגנה החוקתית היחידה הניתנת להיבטים מסוימים של זכויות אלה היא מכח פרשנות בית המשפט העליון ל'כבוד האדם' שעשויה להשתנות בעתיד. חייבים לאמץ מגילת זכויות אדם מקיפה.

הסדרת הביקורת השיפוטית

סוגיית הביקורת השיפוטית ומעמדו של בית המשפט העליון מצויה במחלוקת ציבורית עזה בעשורים האחרונים. הגיעה העת להסדירה. יש לקבוע מפורשות כי לבית המשפט העליון ורק לו, יש את הסמכות לביקורת שיפוטית על חוקתיותו של חוק ולהכריז על בטלות חקיקה של הכנסת, וזאת בהרכב מורחב של תשעה שופטים לפחות. זאת בניגוד למצב הקיים בו לכל ערכאה יש סמכות לביקורת שיפוטית וניתן לבטל חקיקה בכל הרכב של בית המשפט. אין לאמץ את מנגנון ההתגברות שהוא ממילא חריג גם בנוף העולמי. שינוי זה יקרב אותנו למצב הקיים בעולם: אם אחרי מלחמת העולם השניה רק ב-25% מהמדינות בעולם התקיימת ביקורת שיפוטית, כיום כבר למעלה מ-85% מהמדינות בעולם כוללות מנגנון כאמור. עיגון מפורש כזה יחזק את הלגיטימיות של בית המשפט.

עיגון חוקתי של מוסד הייעוץ המשפטי

יש לעגן, לראשונה, בחקיקה חוקתית את סמכויותיו של היועץ המשפטי לממשל, העומד בראש המערכת המשפטית של הרשות המבצעת והשירות המשפטי הציבורי. לדעתי, ראוי גם לקבוע כי מוסד זה יפוצל בין משרד יועץ משפטי לממשלה ותובע כללי. בנסיבות מסוימות, כפי שאנו חווים בשנה האחרונה, חבישת שני הכובעים הללו על ידי נושא משרה אחד, עשויה להעמיד משפטן – בכיר וישר ככל שיהיה – במצב כמעט בלתי אפשרי. יש לפצל את תפקידי הייעוץ המשפטי והתביעה.

תיקון משטרי

שיטת המשטר שלנו כושלת. מצד אחד היא לא מביאה יציבות ומצד שני גם אינה תורמת לייצוגיות שכן היא יוצרת "נתק אלקטורלי" ממשי בין בוחר לנבחר, המוביל לנאמנות מפלגתית קיצונית, ובשיטה הישראלית לשלטון של מיעוטים בו סיעות קטנות מכתיבות את קבלת ההחלטות בקואליציה ובממשלה. אין בכוונתי לדון בכל ההצעות שהועלו בשנים האחרונות לשינוי שיטת הבחירות. רק אציע נושא שלא דנו בו – חיזוק הכנסת. הכנסת על 120 חבריה מזמן לא משקפת את הצרכים הייצוגיים של המדינה. ביחס לעולם, מספר חברי הפרלמנט הפנויים לכהן בוועדות, לייצג את הבוחר, לחוקק חקיקה איכותית ולפקח על הרשות המבצעת – קטן באופן ניכר. בנוסף, כחמישית מחברי הכנסת הם שרים או סגני שרים, ולכן אינם פועלים למעשה כחברי הכנסת. אני מציע לשקול הגדלת הכנסת על-ידי הוספת בית נוסף שיבחר בבחירות אזוריות, מה שיביא לייצוג טוב יותר של האוכלוסייה ויוסיף מערכת של איזון ובלימה בהליך החקיקה.

שיטת המשטר שלנו כושלת. אינה מביאה יציבות ואינה תורמת לייצוגיות. היא יוצרת "נתק אלקטורלי" בין בוחר לנבחר, המוביל לנאמנות מפלגתית קיצונית, ואצלנו אף לשלטון מיעוטים, בו סיעות קטנות מכתיבות

נוקשות, מגילת זכויות, הסדרת הביקורת השיפוטית, עיגון מוסד היועץ המשפטי לכנסת, ותיקון משטרי, כל אלו חייבים להיות הבסיס לחוקה. וחשוב לציין כי הדבר אפשרי. אין עבודה רבה מדי. בין השנים 2003 ל-2006 התקיים בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת מהלך חוקה בהסכמה רחבה לניסוח חוקה למדינת ישראל, מהלך שאמור להשלים שרשרת חוקתית שהחלה עם קום המדינה. ועדת החוקה קיימה 76 ועוד עשרות ישיבות של צוותי משנה, קיבלה אלפי עמודים של מסמכי רקע, כל זאת בהשתתפות מומחים שונים מהאקדמיה, ארגונים ונציגי ציבור מכל המגזרים. יש כבר הצעות חוקה מפורטות המלוות בחומרי רקע וחלופות. ועדת החוקה יכולה כיום להשלים את המהלך בכנסת הבאה תוך לקיחה בחשבון של הלקחים שנלמדו בכמעט 15 שנים שעברו מאז.

אמנם חברי הכנסת אוחזים גם בסמכות המכוננת, הסמכות לכונן חוקה, אך לשם יצירת לגיטימיות דמוקרטית מוגברת וכדי להבטיח שהמסמך החוקתי יזכה לחיים ארוכים (שכן מחקרים מראים שיש קשר הדוק בין ההשתתפות הציבורית בהכנת המסמך החוקתי ובין אורך חייה של החוקה), יש להביאו למשאל עם טרם כניסתו לתוקף. מאז חקיקת חוקי היסוד בדבר זכויות האדם ופסק-דין בעניין בנק המזרחי בשנות ה-90, חלקים רחבים בציבור טוענים שבוצע מחטף; שהם לא ידעו שמכוננים להם חוקה מתחת לאף. הפעם, הציבור צריך להרגיש שהמסמך הזה שלו, שהוא מבטא את ערכיו ומשקף את זהותו. זו העת לממש את הבטחת ההכרזה על הקמת המדינה לקבוע חוקה למדינת ישראל.

לשם יצירת לגיטימיות דמוקרטית מוגברת וכדי להבטיח שהמסמך החוקתי יאריך ימים (מחקרים מראים קשר הדוק בין ההשתתפות הציבורית בהכנתו ובין אורך חיי החוקה), יש להביאו למשאל עם טרם כניסתו לתוקף

נהוג לומר שבסינית המילים 'משבר' ו'הזדמנות' הן אותה סימניה (זה טעות – הן רק חולקות את אותה סימניה); אני מקווה שנדע לנצל את המשבר הנוכחי להזדמנות לשפר את הקיים.

פרופ' רוזנאי הוא סגן דיקן בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, מנהל אקדמי משותף של מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים, אוניברסיטת רייכמן, ויו״ר משותף של הסניף הישראלי של הארגון הבינלאומי למשפט ציבורי. בעל תואר דוקטור במשפטים מה-LSE. תחומי ההתמחות שלו הם משפט חוקתי השוואתי ותאוריה חוקתית.