זה קרה בספטמבר 2014. היועץ המשפטי לממשלה דאז, יהודה וינשטיין, הודיע על החלטתו לסגור את תיק החקירה של בנימין נתניהו, בפרשה שהסעירה את התקשורת במשך כמה שנים עד אותה עת – פרשת "ביביטורס".

ליתר דיוק, וינשטיין הודיע על החלטתו שלא לפתוח בחקירה. במשך שלוש שנים וחצי התנהלה בעניינו של נתניהו "בדיקה מקדימה" בפרשה זו, שבאה בעקבות תחקירו של העיתונאי רביב דרוקר, ששודר בערוץ 10 ב-2011.

במרכזה של הפרשה טענות שהעלו דמיון מדהים לפרשת "ראשונטורס" שבה הוגש כתב אישום נגד אהוד אולמרט, בטענה למימון כפול וצולב של נסיעות לחו"ל, והסתרה של אלו באמצעות חשבוניות כוזבות.

נתניהו עצמו לא נחקר במסגרת אותה "בדיקה מקדימה", גם עדות הוא לא מסר. ממילא לא נתפסו חומרים ומסמכים, לא נערך עימות בחדר החקירות, לא בוצעו חיקורי-דין. גרסתו של נתניהו "נגבתה" באמצעות התכתבות בין רשויות החקירה לעורכי דינו.

נתניהו עצמו לא נחקר במסגרת אותה "בדיקה מקדימה", גם עדות הוא לא מסר. ממילא לא נתפסו חומרים ומסמכים, לא נערך עימות בחדר החקירות, לא בוצעו חיקורי-דין. גרסתו של נתניהו "נגבתה" באמצעות התכתבות בין רשויות החקירה לעורכי דינו

"בסופו של יום, לא נמצא שיש מקום לפתוח בחקירה בחשד לביצוע עבירה פלילית מצדו של מר נתניהו", חתם וינשטיין את החלטתו.

זו לא הייתה הפעם הראשונה שפוליטיקאים נהנו מהפריבילגיה הזו, שחשדות פליליים נגדם נחקרו במסגרת "בדיקה מקדימה" ולא במסגרת חקירה פלילית של ממש. אבל המקרה של נתניהו ופרשת "ביביטורס" היה קיצוני.

המקרה הזה, של פרשה שבה נחקרו חשדות – שנתפסו אז כחמורים מאוד, עוד בטרם מכלול הפרשות שבעטיים הועמד בהמשך נתניהו לדין – בלא שהחשוד עצמו מתושאל על ידי המשטרה, ויועץ משפטי שטורח למסמס בדיקה שכזו לאורך שלוש שנים לפני שהוא קובר אותה בהחלטה שלא לפתוח בחקירה, נראה כמו טיוח של ממש מצד היועץ המשפטי.

עבור ח"כ מיקי רוזנטל זה היה הקש שבר את גב הגמל. הוא החליט לעשות מעשה ועתר לבג"ץ נגד וינשטיין (בג"ץ 8192/14 רוזנטל נ' היועץ המשפטי לממשלה (10.1.2016); גילוי נאות: הח"מ ייצג את רוזנטל, יחד עם עורכי דין נוספים, בעתירה זו ובעתירה הבאה אחריה באותו עניין).

מיקי רוזנטל בכנסת, ב-22 בדצמבר 2015 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

העתירה הייתה בעלת תכלית כפולה: במישור הפרטני, נטען בה שהחלטת היועץ להימנע מחקירה פלילית מלאה היא בלתי סבירה באופן קיצוני ועליה להתבטל, מאחר שלכל הפחות התגלה בפרשה זו "חשד סביר" נגד נתניהו – וזהו הרף הראייתי הנדרש לצורך פתיחת חקירה פלילית נגד כל אדם.

במישור העקרוני, נטען כי היועץ המשפטי לממשלה שולף באופן שרירותי מארגז הכלים שברשותו כל פעם כלי אחר – חקירה פלילית, בדיקה מקדימה, הפנייה למבקר המדינה – וזאת ללא כל קריטריונים או אמות-מידה שוויוניות, באופן פרוץ לחלוטין שמאפשר לו להפלות לטובה פעם אחר פעם נבחרי ציבור ומיוחסים אחרים.

במישור העקרוני, נטען כי היועמ"ש שולף באופן שרירותי מארגז הכלים שברשותו כל פעם כלי אחר – חקירה פלילית, בדיקה מקדימה, הפנייה למבקר המדינה – וזאת ללא כל קריטריונים או אמות-מידה שוויוניות

הרכב השופטים, בראשות אליקים רובינשטיין, זנח עד מהרה את הכיוון הפרטני שעסק בנתניהו ובפרשת ביביטורס, והעדיף להתמקד בהיבט העקרוני, שעניינו הסדרת שיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בהקשר להחלטה על בדיקה מקדימה. בתחילה טענה הפרקליטות, בשם היועץ, כי לא ניתן לקבוע שום אמות מידה, ויש לשמר את הגמישות המעניקה שיקול דעת מלא ליועץ.

לצורך כך הועלה פסק דין זניח יחסית של השופטת טובה שטרסברג-כהן מ-2002 לדרגת "הלכה מחייבת". בפסק הדין הקצרצר ההוא נקבע כי "לא ניתן לקבוע קריטריונים לעניין היקף, אופי וטיב הבדיקה ויש להשאיר עניין זה לשיקול דעת הפרקליטות" (בג"ץ 3993/01 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה (29.1.2002)).

אלא שהפעם, בית המשפט לא התרשם, ולחץ על היועץ המשפטי להסדיר, בהנחיה מסודרת מטעמו, את הקריטריונים לשימוש בכלי הבדיקה המקדימה – מתי יוחלט על קיום בדיקה מקדימה, באילו אמצעי חקירה ניתן לעשות שימוש במסגרתה, ובעיקר מהי תכליתה.

במסגרת הדיון בעתירה הובהר כי הבדיקה המקדימה אינה באה להחליף את החקירה הפלילית. חקירה אמורה להיפתח בעת שמתגבש "חשד סביר" נגד חשוד, לביצועה של עבירה פלילית. אם יש חשד סביר כזה, המגובה בתשתית ראייתית ראשונית, חייבים לפתוח בחקירה. בדיקה מקדימה נעשית איפוא במצבים שבהם אין עדיין חשד סביר לעבירה, ותכליתה לאסוף ראיות שיאפשרו להחליט האם לקיים חקירה פלילית, או לגנוז את התיק.

בית המשפט לא התרשם, ולחץ על היועץ המשפטי להסדיר, בהנחיה מסודרת מטעמו, את הקריטריונים לשימוש בכלי הבדיקה המקדימה – מתי יוחלט על קיום בדיקה מקדימה, באילו אמצעי חקירה ניתן לעשות שימוש במסגרתה, ובעיקר מהי תכליתה

בהוראת בג"ץ, פרסם בדצמבר 2015 היועץ המשפטי לראשונה הנחיה בנוגע ל"בדיקה המקדימה". אלא שגם במסגרת ההנחיה, הותיר לעצמו היועמ"ש מרחב תמרון כמעט בלתי מוגבל, תוך שקבע כי "לא ניתן לקבוע קריטריונים קשיחים, וראוי להשאיר בעניין זה מרחב שיקול דעת, כשכל מקרה נדון לגופו ועל פי נסיבותיו".

עם זאת, שופטי בג"ץ היו נכונים להסתפק בהישג שבעצם פרסום ההנחיה, וקבעו כי בזאת התייתרה העתירה. לא היה מנוס איפוא מלתקוף את תוכנה של הנחיית היועץ במסגרת עתירה חדשה לבג"ץ (בג"ץ 5023/16 רוזנטל נ' היועץ המשפטי לממשלה (12.3.2020)).

הטענה המרכזית בעתירה הזו הייתה כי שקילת "ההשלכות הציבוריות-התפקודיות" של פתיחת חקירה פלילית על איש ציבור, כשיקול לפנות למסלול הבדיקה המקדימה, מהווה פגיעה חריפה בעקרון השוויון בפני החוק. העדפה מובהקת של נבחרי ציבור על פני אזרחים רגילים.

"זהירות תהליכית"

קרוב לארבע שנים התגלגלה עתירת רוזנטל השנייה במסדרונות בית המשפט העליון. שלושה דיונים התקיימו בעתירה, הרכבי שופטים התחלפו. בסופו של דבר ניתן לפני כחודש פסק הדין בעתירה, כשרק השופט ניל הנדל נותר מההרכב המקורי.

שופט בית המשפט העליון ניל הנדל (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

תוך כדי הדיון בעתירה, ביצע היועץ המשפטי כמה וכמה שינויים מרחיקי לכת בהנחייתו, במטרה לפוגג טענה להעדפתם של נבחרי ציבור. על הדרך, הוא זנח את הטענה שה"בדיקה המקדימה" היא כלי אוניברסלי, והודה כי ההנחיה תקפה רק לאנשים מסוג מסוים, ורק בנסיבות המצדיקות זאת.

עוד טענה הפרקליטות שהשיקול ה"ציבורי-תפקודי", המדבר על ההשלכות של פתיחת חקירה פלילית נגד איש ציבור, כבר זכו לעיגון בפסיקת בית המשפט העליון, במסגרת ההכרה ב"זהירות התהליכית" שבה מחויב היועץ המשפטי לממשלה כשהוא שוקל אם להעמיד לדין נבחר ציבור.

כך, בפרשת "האי היווני" נפסק כי אותה "זהירות תהליכית", היא ביטוי להקפדה המיוחדת שהיועץ מחויב בה, למשל נוכח ההשלכות הנובעות מהעמדה לדין של ראש ממשלה – אך בוודאי שהיא אינה כוללת מבחן ראייתי שונה לאנשי ציבור: הרף הראייתי להעמדה לדין הוא מבחן ה"סיכוי הסביר להרשעה", התקף הן בעניינם של אזרחים מן השורה והן בעניינם של נבחרי ציבור (בג"ץ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה (19.8.2004)).

בפסק דינם, החליטו השופטים הנדל, ג'ורג' קרא ודוד מינץ לדחות את העתירה, וזאת בעיקר נוכח השינויים המפליגים שערך היועץ המשפטי בהנחייתו, במהלך שנות הדיון בעתירה. עם זאת, הם ניצלו את ההזדמנות כדי לקבע שוב עקרונות, שאף אם הם בגדר המובן מאליו, לא מיותר לחזור עליהם בימים אלה, ובראשם עקרון השוויון בפני החוק.

"מתן יחס שונה לאנשי ציבור, בין לקולא ובין לחומרא", כתב השופט הנדל, "חותר תחת עקרונות השוויון ושלטון החוק, ואינו יכול לעמוד".

בנוגע לשיקול ה"אינטרס הציבורי" בפתיחת חקירה ובהעמדה לדין של נבחרי ציבור, קבע הנדל:

"בהינתן קיומן של הראיות הנדרשות, ההנחה היא שהאינטרס הציבורי מחייב העמדה לדין. אין להעניק הנחות בעניין זה לאנשי ציבור או נבחריו. לא פעם ולא פעמיים, הכלל לפיו האינטרס הציבורי מחייב העמדה לדין דווקא מקבל משנה תוקף כאשר מדובר באנשי ציבור ובנבחריו. השיקול של האינטרס הציבורי כדי להקל על נבחר ציבור הינו בגדר חריג מאוד. מצב חריג זה יתקיים רק כאשר קיים דבר מה ברור וממשי, ולא די בכך שמדובר בנבחר ציבור".

בית המשפט בחר לתת את מבטחו ביועץ המשפטי לממשלה, שהפגין נכונות לבחון ולשנות את עמדתו המקורית, וכן את נוסח ההנחיה, כך שתהיה תואמת יותר את העקרונות שעליהם עמד בית המשפט – שוויון ושלטון החוק, אכיפה ראויה וקפדנית של הליכים פליליים נגד נבחרי ציבור, ושמירה על זכויות "נבדקים" וחשודים, אזרחים או מנהיגים.

האם יטמיע היועץ המשפטי את התובנות הללו באופן שבו הוא מטפל בחשדות לשחיתות שלטונית? ימים יגידו.