לפני כשבוע ניתן פסק דין בעתירות לבג"ץ כנגד הטלת תפקיד הרכבת הממשלה על נאשם בפלילים וכנגד חוקיות ההסכם שנחתם בין נתניהו לבין גנץ. העתירות נדחו בשני העניינים, ועל אף שטרם פורסמו מלוא הנימוקים לדחיית העתירות, דבר אחד ברור – העתירות נדחו פה אחד.

בטרם אדרש לעתירה עצמה אציין כי ככלל פסיקות בג"ץ אינן נדונות כעניין שבשגרה בהרכב מורחב של שופטים ודי בשלושה שופטים לקבוע הלכה, אלא שבמקרים מסויימים קיימות הצדקות לקיום דיון בהרכב מורחב של שופטים. בפרט כאשר מדובר בעניין בעל חשיבות מכרעת מהבחינה הציבורית, כאשר ההנחה היא שדיון בהרכב מורחב וההחלטה בו תעשה תוך דיון רציני של שופטים מקצועיים בעלי ניסיון וידע, ושבפסיקתם יהיה ביטוי למגוון של דעות במסגרת קבלת ההחלטה.

אלא שהפסיקה שניתנה בשבוע שעבר לא רק שלא היה בה ביטוי למגוון הדעות, אלא שהרכב מורחב של שופטים, עשרה במספר, הצטרף לפסיקתה של כבוד הנשיאה אסתר חיות. מדובר בפסיקה פה אחד במובן המוחלט של הביטוי.

הפסיקה שניתנה בשבוע שעבר – לא רק שלא היה בה ביטוי למגוון הדעות, אלא שהרכב מורחב של שופטים, 10 במספר, הצטרף לפסיקת כבוד הנשיאה אסתר חיות. מדובר בפסיקה פה אחד במובן המוחלט של הביטוי

לא רק דיון בהרכב מורחב של שופטים איננו עניין שבשגרה אלא שאפשר להניח כי גם פסיקה המתקבלת פה אחד איננה עניין שבשגרה – שהרי הדיון בהרכב מורחב נועד מלכתחילה להביא מגוון של דעות. מכאן שגם אם מרבית המשפטנים והפוליטיקאים העריכו כי בג"ץ יידחה את העתירה, הרי שאף אחד לא העלה בדעתו כי הפסיקה תינתן בתמימות דעים מוחלטת – פה אחד.

והחלטה שהתקבלה מעלה את השאלה: האם ייתכן שהעניין שהועלה בעתירה – הטלת הרכבת הממשלה על נאשם בפלילים – איננו מסוג העניינים בעלי החשיבות המצדיקים דיון בהרכב מורחב? האם ייתכן שהעניין הוא כה ברור משפטית עד שלמעשה לא היה כלל צורך בדיון בהרכב מורחב ודי היה בדיון בהרכב של שלושה שופטים?

השאלה לעיל היא שאלה רטורית. שהרי ברור לכל בר דעת כי שאלת הטלת הרכבת הממשלה על נאשם בפלילים הוא עניין מהותי בעל חשיבות ציבורית רבה, המצדיק דיון בהרכב מורחב.

ואף אם ראוי היה שעניין כזה לא יגיע כלל לפתחו של בית המשפט, אלא ייקבע בנורמות ציבוריות, הרי שמרגע שנורמה ציבורית כזו לא כובדה על ידי הנאשם נתניהו, והרי אי אפשר לומר כי נורמה כזו איננה קיימת – ראו מקרי אולמרט, קצב, עזר וויצמן, ומרגע שדיון כזה הגיע לפתחו של בית המשפט העליון – ראוי היה לו לדיון להיערך באופן הרחב  והממצה ביותר. ראוי היה להידרש לכל אחד מההיבטים שלו, כולל אלה שאינם נוגעים רק לליבת העניין, אלא גם לשוליו. ראוי היה לא להשאיר אבן על אבן. ראוי היה לכתוב פסק דין שלא ייפול בחשיבותו מפסק דין "המזרחי" שביסס את הביקורת השיפוטית של בית המשפט על חקיקה של הכנסת.

אלא שפסק דין כזה לא נכתב. במקומו נכתב פסק דין משפטי מאוד, מצומצם מאוד, יבש מאוד. כזה שלא נגע ולו במקצת הסוגיות הערכיות שבעתירה שהוגשה ולבד מהאמרה: "המסקנה המשפטית שאליה הגענו אין בה כדי להמעיט מחומרת האישומים התלויים והעומדים נגד חה"כ נתניהו בעבירות על טוהר המידות, ומהקושי הנגזר מכהונה של ראש ממשלה הנאשם בפלילים" (פסקה 19 לפסה"ד) אין כל התייחסות לאישומים ולחומרתם ואימרה זו למעשה חסרת תוקף אופרטיבי שהרי הנאשם קיבל את ברכת בית המשפט להרכבת הממשלה.

פסק דין רחב לא נכתב, במקומו נכתב פס"ד מצומצם ויבש מאוד. שלא נגע ולו במקצת הסוגיות הערכיות שבעתירה. לבד מאמירה אחת אין התייחסות לאישומים ולחומרתם, והנאשם קיבל למעשה את ברכת ביהמ"ש

וכאן עולה השאלה החשובה יותר, אם מדובר בעניין כה עקרוני, כה מהותי, עניין שבליבת שלטון החוק, כיצד קרה הדבר שלא רק שהעתירה נדחתה ללא דיון מקיף בכל היבטי הסוגיה, אלא שהדחייה התקבלה פה אחד?

איך אפשר ליישב את הסתירה שבין חשיבותה הרבה של השאלה, חשיבות עקרונית כללית החורגת מהמקרה הספציפי, לבין העובדה שהתקבל פסק דין מצומצם בהחלטה של פה אחד? האמנם אחד עשר שופטי בג"ץ חשבו כולם שאין שום בעייה בהטלת הרכבת הממשלה על נאשם בפלילים?

את התשובה לשאלה הזו אי אפשר למצוא רק במערכת המשפט, היא מצויה בראש ובראשונה בכהונתו ארוכת השנים של בנימין נתניהו בתפקיד ראש הממשלה. כהונה שהתאפיינה בחשדות מהחמורים ביותר נגד איש ציבור, חשדות שהבשילו לכדי כתבי אישום חמורים לא פחות. אבל היא מצויה גם בעובדה שאסתר חיות הושבעה לתפקיד הנשיאה כאשר החשדות נגד הנאשם נתניהו כבר קרמו עור וגידים ומסע הדלגיטימציה שלו למערכת המשפט כבר הפך גלוי לעין כל, כך שכבר עם כניסתה לתפקיד היא כיהנה "תחת אש".

כהונה תחת אש איננה כהונה קלה, היא יכולה להצמיח ענקי משפט ורוח הפורחים ומלבלבים על אף האש, והיא יכולה לעשות את ההיפך מכך – ועל אף הנאום חוצב הלהבות שנשאה חיות בטקס השבעתה הרי שהפסיקה שלה מראה כי אין היא עשוייה מהחומרים מהם עשויים ענקי המשפט, אין היא עשוייה מהחומרים המייצרים פסיקות חדשניות בעלות אומץ ואפשר היה לראות זאת כבר בעתירות קודמות כמו בחוק ההדחה.

"חוק ההדחה", הוא למעשה תיקון לחקיקת יסוד. מדובר בחוק המסמיך את הכנסת להחליט בתנאים מסוימים על הפסקת חברות של חבר כנסת שיש במעשיו משום הסתה לגזענות או תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת ישראל.

הדיון בעתירה היה בהרכב מורחב של תשעה שופטים בראשות הנשיאה אסתר חיות, גם פה דחה בית המשפט את העתירות פה אחד. גם פה לא נאמרה כל אמירה ערכית עקרונית. גם פה פסקה חיות כי: "אף שחוק ההדחה פוגע פגיעה ממשית בזכויות יסוד שהן מהחשובות בשיטתנו, רב המרחק בין פגיעה זו ובין שלילת עקרונות העל של השיטה". וחשוב מכך – לבית המשפט היתה אפשרות לדון לראשונה בדוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" אך בית המשפט נמנע מכך.

כהונה תחת אש איננה קלה, היא יכולה להצמיח ענקי משפט ורוח הפורחים חרף האש, ויכולה לעשות את ההיפך. על אף נאומה חוצב הלהבות של חיות בטקס השבעתה, פסיקתה מראה כי אינה עשוייה מחומרי ענקי המשפט

ועל אף ההבדלים בין העתירה בחוק ההדחה שעניינה חוק שחוקקה הכנסת לבין העתירה בשאלת כהונת נאשם בפלילים, הרי שבשני המקרים בית המשפט, עם חיות בראשו, הראה כי הוא אינו בנוי למהפכות, אינו בנוי לפסיקות חדשניות, אינו בנוי לפסיקות אמיצות – הוא בסך הכל רוצה לחזור הביתה בשלום.

אלא שברצון הזה לחזור הביתה בשלום שטיבו הוא הימנעות מקביעת הלכה תקדימית, עשה בית המשפט את ההיפך מכך. למעשה בית המשפט בראשות חיות נתן פסיקה תקדימית מהמעלה הראשונה, פסיקה תקדימית הקובעת כי נאשם בפלילים יכול לכהן בתפקיד ראש הממשלה, ומקל וחומר נגזר כי נאשם בפלילים יכול לכהן בכל תפקיד ציבורי.

מבלי שהתכוון לכך, או למעשה התכוון לההיפך מכך, יצאה מבית המשפט העליון בראשות חיות הלכה משפטית חדשנית – כבוד נשיאת בית המשפט העליון הגדירה את גבולות בית המשפט הגבוה לצדק – גבולות החוק בלבד, לא צדק, לא מוסר, לא ערכים.

והפסיקה מעידה על כך שלא רק שהטענה של הנשיאה במהלך הדיון ש"שום מבצר לא ייפול" אם העתירה תידחה איננה נכונה אלא שהמבצר כבר נפל. המבצר כבר נפל כי במהלך הדיון ביקשו השופטים מהעותרים איזשהו עוגן, איזושהי אחיזה שתעזור להם לבסס את פסילת מועמדותו וכהונתו של נאשם בפלילים בראשות הממשלה.  ובחיפושם אחר תקדים להישען עליו עיניהם טחו מלראות כי עצם הדיון בכהונת נאשם בפלילים בראשות הממשלה מהווה תקדים בפני עצמו, לא כל שכן החלטה פה אחד שאין לכך מניעה משפטית.

מבלי שהתכוון, יצאה מביהמ"ש העליון בראשות חיות הלכה משפטית חדשנית – כבוד נשיאת ביהמ"ש העליון הגדירה את גבולות בית המשפט הגבוה לצדק – גבולות החוק בלבד, לא צדק, לא מוסר, לא ערכים

והעובדה שההחלטה התקבלה פה אחד בידי אחד עשר שופטים, באופן חריג שבחריגים, מעידה כי אבני הבליסטראות שהשליך הנאשם על מערכת המשפט, אם בעצמו ואם באמצעות האנשים שמינה ובהם שר המשפטים, לאורך שנות כהונתו ובפרט מאז ההחלטה להעמידו לדין עשו את שלהן, השופטים לא צריכים תזכורת למה מצופה מהם – הידיים ידי בג"ץ אבל הקול הוא קולו של נאשם בפלילים המאיים על בית המשפט.

פסיקת בג"ץ איננה רק כניעה לנאשם בפלילים, היא כריתת הענף עליו הם יושבים, לא הביקורת על פסק הדין היא שפוגעת בבג"ץ – את הפגיעה החמורה ביותר, נזק בל ישוער, גרם בג"ץ לעצמו.

דוקטור לביוכימיה ומשפטנית.