מזה חודשים רבים כולנו, תושבי מדינת ישראל, מסתובבים בחרדות מפני מגיפת הקורונה. אתה צריך לא לשכוח את המסיכה ביציאה מהבית, אם התקרבת יותר מדי לאדם מסוים אתה ישר חושש – האם השב"כ איכן אותי ואקבל הודעת בידוד (אשר בחלק גדול מאד מהמקרים היא בכלל שגויה)? שלא לדבר על מאות האלפים (אולי אף יותר) אשר איבדו את פרנסתם ואין מי שידאג להם.

אולם לגישתם של המתנגדים למהות הדמוקרטית-ליברלית של מדינת ישראל, לא די בניסוי האנושי החברתי יוצא הדופן זה, בו רוב תושבי המדינה נמצאים במבוך אנושי של הוראות שאינן מסתיימות ושל חרדות קיומיות, כעת הגיעה לגישתם סוג של "מגיפה" נוספת, היא מגיפת "צווי על תנאי", היוצאים מבית המשפט העליון.

למתנגדי הדמוקרטיה הליברלית בישראל לא די בניסוי האנושי החברתי שמכניס את רוב תושבי המדינה למבוך אנושי של הוראות וחרדות קיומיות. כעת הגיעה "מגיפת צווי על תנאי" מביהמ"ש העליון

בשבוע שעבר הוציא בג"ץ צו על תנאי (בג"ץ 2905/20) בעתירות אשר תקפו את השינויים שנעשו בחוק יסוד הממשלה והכנסת, בנוגע לממשלה הדו-ראשית שהוקמה כאן בלהט הנסיבות, וקבע להן דיון בהרכב מורחב של תשעה שופטים.

המשמעות של צו על תנאי אינה של קבלת העתירה, אלא של נכונות מטעם בית המשפט לדון בטענות מסוימות באופן יסודי ומלא, כאשר הנטל בקשר לאותן טענות "עובר" מכתפיה של העותרת אל המשיבים, המדינה והכנסת במקרים של עתירות חוקתיות.

הצו על תנאי אשר הוצא במקרה זה אומנם מתייחס לחוק יסוד (המהווה מעין חלק מהחוקה), אך הוא ניתן ביחס לשלוש סוגיות מאד ספציפיות:

1. האחת נוגעת להגבלה שהוכנסה לחוקי היסוד בקשר לאפשרות הבעת אי-האמון של הכנסת בממשלה והחלפת ממשלה בדרך הבעת אי-אמון.
2. השנייה היא בקשר לקיבוע אותם תיקונים של חוק היסוד, באופן שלא ניתן יהיה לשנות אותם, אלא ברוב מיוחס של 70 חברי כנסת.
3. והשלישית נוגעת לכך, שהשינוי המשטרי החוקתי המשמעותי נעשה על ידי אותה כנסת, אשר נבחרה לפי "כללי המשחק" הקודמים, והוא חל מאותו מועד ולא רק בבחירות לכנסת הבאה, הכנסת ה-24.

לא חלף זמן רב מרגע הוצאת הצו על תנאי, אשר כאמור אינו מהווה כל החלטה לגופו של עניין בעתירות, וההסתערות של "אבירי הפרדת הרשויות" לא איחרה לבוא. בראש המחנה דהר, מי אם לא, עמית סגל בתפקידו כ"פרשן יודע כל", אשר קבע בסדרת ציוצים בטוויטר, וגם בתוכנית החדשות, כי הוצאת הצו על תנאי משולה למי שמשחק עם גפרורים בפתח מחסן אמוניה ענק. והוסיף וטען (כטענה עובדתית ברורה) כי למעט במקרה של עתירת חוק הלאום, אשר ממתינה כבר שנתיים, זו הפעם היחידה שבג"ץ מוכן לדון בשאלה של בטלות חוק יסוד.

הסתערות "אבירי הפרדת הרשויות" לא איחרה. בראשה דהר עמית סגל בתפקידו כ"פרשן יודע כל", וקבע במהדורות ובציוצים בטוויטר כי הוצאת הצו על תנאי משולה למי שמשחק עם גפרורים בפתח מחסן אמוניה ענק

ובכן, טרם שנתייחס לעניין עצמו, נספר לקוראים כי מר סגל (שוב) לא דייק.

נכון להיום בית המשפט העליון דן כבר (למיטב זכרוני) שלוש פעמים בתוקפו של חוק יסוד. פעם ראשונה בשנת 2010 בקשר לחוק יסוד (אשר נחקק כהוראות שעה) לעניין תקציב דו שנתי. פעם שניה בשנת 2017 גם בקשר לחוק יסוד לעניין תקציב דו שנתי, ופעם שלישית בשנת 2018 (בעתירה של האגודה לזכויות האזרח עדאלה והח"מ) בקשר לתיקון חוק יסוד הכנסת המאפשר הדחת ח"כ מכהן (חוק ההדחה).

השאלה האם לבית המשפט סמכות לפסול תיקון של חוק יסוד, מה שנקרא בשפה המשפטית "תיקון חוקתי שאינו חוקתי", היא שאלה נכבדה, וחוקרים רבים הקדישו ומקדישים לה שנות קריירה רבות. אחד מאלו הוא פרופ' יניב רוזנאי מבית הספר למשפטים במרכז הבין תחומי, אשר כתב וכותב על נושא זה, ואשר הראה כי במספר לא מועט של מדינות לבתי המשפט סמכות לפסול גם תיקונים של החוקה, אם הם מנוגדים לעקרונות היסוד המשטריים והחוקתיים של אותה מדינה.

אצלנו, בית המשפט העליון נמנע מלדון (בכל אותן עתירות) בשאלה העקרונית האם ישנה סמכות לבית המשפט לפסול תיקון חוקתי. בית המשפט קבע כי כל עוד לא הושלמה כתיבת החוקה של מדינת ישראל, בעיקר נוכח היעדר חוק יסוד החקיקה, אשר אמור לקבוע דרך נורמת על של חוק יסוד, את הליכי החקיקה בישראל ואת סמכות הביקורת השיפוטית עליה – הוא אינו רואה עצמו מוסמך (בשלב הנוכחי כאמור) לפסול הוראות בחוק יסוד.

בניגוד לגישה הפשטנית והשטחית של "מבקרים מומחים" (מטעם עצמם) כדוגמת עמית סגל, אני סבור כי שאלת הסמכות לפסול הוראות בחוק יסוד היא אכן שאלה נכבדה שיש לדון בה, בוודאי שהסמכות אמורה להיות שמורה למקרים נדירים ויוצאי דופן. אולם אני רוצה להצביע על נקודה אחת של צביעות זועקת לשמיים, באותה ביקורת על עצם הנכונות של בית המשפט העליון לדון בסוגיה.

בניגוד לגישה השטחית של "מבקרים מומחים" (מטעם עצמם), אני סבור כי שאלת הסמכות לפסול הוראות בחוק יסוד ראויה לדיון מעמיק, והסמכות אמורה להיות שמורה למקרים נדירים ויוצאי דופן

הטענה העיקרית והרצינית נגד הסמכות לבטל תיקון חוקתי שאינו חוקתי היא שהחוקה של המדינה מבטאת את ערכי היסוד שלה ואת אופי המשטר החוקתי, והיא מהווה את "נורמת העל" אשר ממנה נובעות הסמכויות לכל מעשי החקיקה. כינון החוקה אינו דבר שמסור לבתי המשפט אלא לסמכות של העם (דרך נציגיו), ולכן לבית המשפט (כך לפי אותה גישה) יש סמכות לפסול חוקים הסותרים את החוקה אך לא אותה עצמה.

דברים אלו נכונים ביחס למדינות רבות, ואולם לטעמי הטענה אינה רצינית ביחס למדינת ישראל בגלל אופן ההתנהלות של "כותבי החוקה" אצלנו.

אם אכן חוקי היסוד שלנו מהווים חוקה, ולכן הם אמורים להיות חסינים מפני ביקורת שיפוטית, הרי שיש משמעות עצומה (אפילו לגישת המבקרים את התערבות בית המשפט) לכך שמדובר בערכי יסוד אשר אמורים להיות כמעט נצחיים וקבועים. כך למשל החוקה של ארה"ב אשר נכתבה לפני כמעט 250 שנה, עברה פחות מ 30 תיקונים במהלך מאות שנים אלו.

ואילו אצלנו, כפי שמוכיחים התיקונים של חוק יסוד הממשלה והכנסת, לשם הקמת הממשלה הדו ראשית, המחוקק "הרגיל"  (הכנסת) שהוא גם המכונן (בעל הסמכות לכתוב חוקה), משנה את החוקה של מדינת ישראל כמעט מעשה של יום ביומו, ואפילו לצרכים הפרוזאיים ביותר של הקמת ממשלה או של מינוי סגני שרים נוספים למשרד ממשלתי כזה או אחר.

למעשה מבדיקה שטחית ניתן לראות כי בעשורים באחרונים "החוקה" של מדינת ישראל עברה כמעט כל שנה שני תיקונים לפחות, כלומר החוקה עברה ממועד שכוננה עשרות רבות של תיקונים.

הבעיה העיקרית במדינת ישראל בקשר לחוקה, אינה אמורה לגעת בשאלת הסמכות של בית המשפט לפסול תיקונים בחוקה, אלא לסמכות של "כותבי החוקה" לשנות אותה מדי כל מספר חודשים לצורך פוליטי כזה או אחר.

אם כותבי החוקה בעצמם מתייחסים אליה כמו אל חוק רגיל, שניתן לשנות אותו בתדירות של החלפת גרביים, מדוע שבית המשפט לא יתייחס אליה בדיוק באותו אופן?

חוקת ארה"ב, שנכתבה לפני כ-250 שנה, עברה פחות מ-30 תיקונים. אם כותבי החוקה שלנו מתייחסים אליה כמו אל חוק רגיל, שניתן לשנותו בתדירות החלפת גרביים, מדוע שביהמ"ש לא יתייחס אליה בדיוק באותו אופן?

וכאן בדיוק טמונה הצביעות של עמית סגל וחבריו. אל בית המשפט שמוכן לשמוע פעם בעשור טענות בקשר לשאלת הפגיעה בדמוקרטיה על ידי תיקון ארעי של חוקי יסוד, יש להם טענות כרימון. אבל על מחוקק אשר משנה את החוקה חדשות לבקרים, והופך אותה במקום למסמך-על מכונן, לסוג של תקנה עירונית, אין הם מדברים כלל.

עורך דין המתמחה בתביעות ייצוגיות ובעתירות חוקתיות