בתוך חודשיים קפצה ישראל קפיצה משמעותית בחזית הסוערת של המשפט החוקתי ובהסדרת הגזרה הבוערת ביותר שבין הפוליטיקה לבית המשפט העליון: התערבות פוטנציאלית של בית המשפט בסעיפים של חוקי יסוד.

שלושה פסקי דין שניתנו בתוך פרק זמן קצר – שניים מהם בהפרש של ימים אחדים ממש – קידמו באופן דרמטי את האופן שבו בית המשפט מתמודד עם האתגר הבלתי קונבנציונלי שהונח לפתחו.

מדובר בפסק הדין על "פשרת האוזר" בעניין דחיית מועד תקציב המדינה, שניתן לפני כחודשיים; פסק הדין בעניין חוק יסוד הלאום, שניתן לפני 10 ימים; ופסק הדין בעניין חוקי ממשלת החילופים, שניתן לפני שבוע – עם סיום תקופתו של חנן מלצר בבית המשפט העליון. שלושת פסקי הדין ניתנו בהרכבים מורחבים מאוד של תשעה – ובמקרה של חוק הלאום 11 – שופטים.

המדובר במתח החוקתי הרגיל, השורר בין בית המשפט העליון לבית הזירה הפוליטית – הממשלה והכנסת – בסוגיית ההתערבות האפשרית של בית המשפט בחקיקה ראשית של הכנסת.

מליאת הכנסת (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)

זו אינה בעיה ייחודית לישראל, כמובן. דמוקרטיות רבות בעולם מתמודדות עם אותם מתחים בדיוק. הפוליטיקאים רוצים שליטה על מעשה החקיקה, בית המשפט מתעקש להקפיד שהחקיקה תיעשה בהתאם לנורמות הקבועות בחוקה.

אך טרילוגיית פסקי הדין שניתנה בעליון בחודשיים האחרונים, עוסקת במתח שניתן לכנותו על-חוקתי. כלומר, לא באפשרות של בית המשפט לבחון חוקים רגילים היוצאים תחת ידי הכנסת, אלא חוקי יסוד. אם חוקים רגילים נבחנים במשקפי התאמתם לנורמות הקבועות בחוקה – ואצלנו, בחוקי היסוד – מתעוררת השאלה מהו הכלי שבאמצעותו נבחנת החוקה עצמה.

הטרילוגיה הזו של פסקי הדין עשויה להיזכר – במבט היסטורי בדיעבד – כתרומה המשמעותית של עידן אסתר חיות כנשיאת העליון לפיתוח המשפט החוקתי, ובאופן ספציפי לדיון שיטתי בכלים שבאמצעותם בית המשפט העליון מוסמך להתערב בחקיקת יסוד.

שני הכלים הללו – דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי ודוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת – עברו לא רק הסדרה ואישור בהנהון רוב השופטים שישבו בהרכבי שלוש העתירות, אלא גם נעשה בהם שימוש בפועל.

שני הכלים הללו – התיקון החוקתי הלא חוקתי, והשימוש לרעה בסמכות המכוננת – עברו לא רק הסדרה ואישור בהנהון רוב השופטים שישבו בהרכבי שלוש העתירות, אלא גם נעשה בהם שימוש בפועל

נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות (צילום: אוליבייה פיטוסי/פלאש90)

דוקטרינת ה"שימוש לרעה"

בעניין "פשרת האוזר" עסק בית המשפט בשאלה, האם סעיפי הוראת שעה (חקיקה זמנית) בחוקי היסוד, יכולים בכלל להיחשב כנורמה חוקתית. הכלי המשפטי שאותו הוציאו מארגז הכלים הוא הכלי של שימוש לרעה בסמכות המכוננת.

הכנסת אוחזת בידיה לא רק סמכות של בית המחוקקים, לחוקק חוקים כמו כל פרלמנט אחר בעולם, אלא גם סמכות לכונן חוקה – כפועל יוצא של "החלטת הררי" מיוני 1950, שלפיה הכנסת תחוקק חוקי יסוד שיצטרפו בעתיד פרקים-פרקים לכדי חוקה שלמה.

השאלה שבית המשפט שאל את עצמו היא האם בכל פעם שהכנסת דנה בהצעת חוק שבכותרתה מופיעה גם המילה "יסוד", פירוש הדבר הוא שהיא נמצאת במתחם העל-חוקתי, והאם פירוש הדבר הוא שבית המשפט מנוע מלהיכנס לנושא ולבחון אותו. את המבחן הזה בית המשפט מכנה "המבחן הצורני", להבדיל מהתוכני.

החידוש הדרמטי בפסק הדין בעניין "פשרת האוזר" הוא שלראשונה, בית המשפט נכון לצעוד מעבר למבחן הצורני ולבחון את תוכנה של החקיקה. גם כאן צריך לדייק: דוקטרינת ה"שימוש לרעה" אינה בוחנת את הנורמה החוקתית עצמה, אלא עניינה ב"זיהוי" הנורמה.

צבי האוזר בשש בבוקר, אחרי שהצעת החוק שלו עברה בוועדת הכספים, 24 באוגוסט 2020 (צילום: טוויטר)

כלומר, במסקנה שבית המשפט צריך להגיע אליה בשאלה האם סעיף כלשהו, הנכלל בחוק יסוד, הוא בכלל חלק ממה שאנחנו מכנים "החוקה". ובלשונה של הנשיאה חיות:

"תפקידו של בית המשפט בהקשר זה הוא להגן על החוקה המתגבשת מפני חדירה של נורמות, שאינן מצויות במדרג המתאים לכך, אל תוך המארג החוקתי באופן שעלול לגרום לשחיקה ולזילות במעמדם של חוקי היסוד".

בית המשפט לא הסתפק בכך שהוא צעד, בפסק הדין בעניין פשרת האוזר, מעבר ל"מבחן הצורני" אל עבר בחינת תוכנה של הנורמה במסגרת "מבחן הזיהוי", אלא הוסיף וקבע את המתכונת הדו-שלבית.

השלב הראשון הוא שלב ה"זיהוי", האם מדובר בנורמה חוקתית. אם הנורמה אינה מתאימה לחוק יסוד, זה אינו סוף פסוק; ואז מגיע השלב השני, הוא מבחן ה"צידוק" שבמסגרתו עובר הנטל אל כתפי הממשלה והכנסת, לשכנע מדוע נורמה שאינה חוקתית באופייה בכל זאת צריכה להישאר כחלק מהחוקה המתגבשת.

חברי ועדת הכנסת מצביעים על ההצעה לדחות את מועד אישור התקציב, 21 בדצמבר 2020 (צילום: דני שם טוב, דוברות הכנסת)

דוקטרינת ה"תיקון חוקתי שאינו חוקתי"

בפסק הדין בעניין חוק יסוד הלאום, בית המשפט עובר לכלי השני שבאמתחתו, "תיקון חוקתי שאינו חוקתי" הנמצא במצב התחלתי יותר מדוקטרינת ה"שימוש לרעה".

אם בנושא ה"שימוש לרעה" כבר נמתחה בעבר ביקורת על נטיית הכנסת להכניס סעיפי הוראת-שעה לחוקי היסוד, ואף ניתנה "התראת בטלות" בעניין זה – הרי שבדוקטרינת ה"תיקון החוקתי שאינו חוקתי" מעולם לא נעשה שום שימוש.

אך לבית המשפט לא היה מנוס, אלא לבחון את חוק יסוד הלאום דרך משקפי הדוקטרינה הזו, ואגב כך לקבוע כמה כללים ראשוניים לאופן שבו בית המשפט יעשה שימוש בכלי רב העוצמה הזה.

התוצאה היא קביעה דרמטית כפולה: מצד אחד, רוב מוחלט מבין השופטים מסכימים שכל עוד ה"מסע החוקתי" של ישראל לא הסתיים – ואנחנו עדיין מצויים בשלב של גיבוש החוקה "פרקים-פרקים" ולא בשלב של חוקה שלמה ומלאה שאולי רק צריכה לעבור מדי פעם תיקונים פה ושם – אין מקום לעשיית שימוש בדוקטרינת ה"תיקון החוקתי הלא חוקתי". יומה של זו יגיע כאשר החוקה תהיה שלמה, ואפשר יהיה לעבור מ"גיבוש" החוקה ל"תיקון" החוקה.

בית המשפט העליון בירושלים, אפריל 2021 (צילום: שמואל בר-עם)

מצד שני, בית המשפט מסייג את הקביעה הגורפת הראשונה. עד שתושלם החוקה, בית המשפט אמנם מנוע מלהיכנס ולבחון את תוכנה של החוקה, אך זאת למעט בגזרה אחת צרה, ספציפית וקריטית: מקום שבו הכנסת תכניס לחוקי היסוד סעיפים השוללים את אופייה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – בית המשפט יהיה נכון להתערב ולפסול אותם, הגם שהמסע החוקתי טרם הגיע לסיומו.

מקום שבו הכנסת תכניס סעיפים השוללים את אופייה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – בית המשפט יהיה נכון להתערב ולפסול אותם, הגם שהמסע החוקתי טרם הגיע לסיומו

מה פירוש "שוללים"? ברור מה ההגדרה הזו אינה כוללת: לא כל "פגיעה" בנוסחה "יהודית ודמוקרטית" תצדיק התערבות שיפוטית. בית המשפט אומר באופן ברור לגדודי העותרים הפוטנציאליים – אל תתחילו לבוא אלינו רק בגלל שלדעתכם שינוי מספר סגני השרים במשרד ראש הממשלה פוגע בדמוקרטיה. הנוסחה ל"שלילה" היא זו:

"מצבים שבהם הוראה חוקתית פוגעת פגיעה אנושה באופייה היהודי או הדמוקרטי של המדינה, עד כי אין כל דרך ליישב מבחינה מושגית ופרקטית בין הוראה זו ובין מרכיביה אלה של זהות המדינה".

בפסק הדין בעניין ממשלת החילופים, בית המשפט כבר מראה כיצד הוא עושה שימוש בכלים שהוגדרו ונוסחו בפסקי הדין הקודמים. השופט חנן מלצר מחדד, בפסק דין זה, כי בניגוד לדוקטרינת השימוש לרעה, ש"אומצה במשפטנו" הן בפסק הדין מ-2017 בעניין התקציב הדו-שנתי והן בפסק הדין בעניין "פשרת האוזר", הרי שדוקטרינת ה"תיקון החוקתי שאינו חוקתי" לא "נקלטה" אלא רק "הוזכרה באמרת אגב" בפסקי דין קודמים וכן בעניין חוק יסוד הלאום.

דיון בעתירות לבג"ץ נגד חוק הלאום, 22 בדצמבר 2020 (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

מלצר היה היחיד מבין תשעת השופטים, שביקש לקבל את העתירה בהתבסס על הטענה שחקיקת ממשלת החילופים התקבלה במאי 2020 ונכנסה לתוקף מיידי, ופירוש הדבר היה "שינוי כללי המשחק תוך כדי המשחק". לשיטתו, מדובר בשינוי משטרי משמעותי ולכן הייתה חובה להמתין עם כניסתו לתוקף עד לאחר עריכתן של בחירות נוספות.

מאחר שבחירות כאלה כבר נערכו, לפני מועד מתן פסק הדין, הרי שאין משמעות אופרטיבית לפסק הדין, ולכן הסתפק מלצר במעין "התראת בטלות" שמשמעותה היא שתיקון חוקי היסוד על מנת להכניס שינויים משטריים בכללי המשחק אינם יכולים להיכנס לתוקף מיידי, בסמוך לאחר חקיקתם. השופטים האחרים לא הסכימו עם עמדה זו.

מחכים לסער

טרילוגיית פסקי הדין העל-חוקתיים מהווה אבן-דרך משמעותית בדיון החוקתי המתקיים בישראל, ובדיאלוג המוסדי בין בית המשפט לבין הכנסת והממשלה.

ועדיין נותרו שאלות רבות מאוד שאינן פתורות, וקשורות בעיקרן לפערים האפשריים שבין גבולות הסמכות המכוננת המסורה בידי הכנסת, לבין מידת ההתערבות האפשרית של בית המשפט במקרים קיצוניים שכאלה. לא בכל פעם שבית המשפט יגיע למסקנה שהגבולות נחצו, תתבקש מאליה גם המסקנה שבית המשפט צריך להפשיל שרוולים ולהציל את הפוליטיקה מעצמה.

שר המשפטים היוצא בני גנץ ושר המשפטים הנכנס גדעון סער במשרד המשפטים, 14 ביוני 2021 (צילום: לע"מ)

עם כל החשיבות שבקידום החשיבה החוקתית בעניין זה, והבהירות המסוימת שטרילוגיית פסקי הדין הללו יצקה, ייתכן שבסופו של דבר פרק הזמן שבו יהיו הקביעות הכלולות בה בתוקף, יהיה מוגבל: אם יוזמתו של שר המשפטים גדעון סער לחוקק את חוק יסוד החקיקה אכן תתקדם כמובטח, עשוי חוק היסוד החדש לאיין או לאפס את המבנים העל-חוקתיים התיאורטיים שבית המשפט התחיל לשרטט.

אם יוזמתו של שר המשפטים גדעון סער לחוקק את חוק יסוד החקיקה אכן תתקדם כמובטח, עשוי חוק היסוד החדש לאיין או לאפס את המבנים העל-חוקתיים התיאורטיים שבית המשפט התחיל לשרטט

חוק יסוד החקיקה יעשה, בוודאות, סדר בכל הנוגע לסדרי ההתערבות השיפוטית בחקיקה רגילה. מה תהיה משמעותו לגבי נושא ההתערבות האפשרית בחוקי היסוד? האם ישלול התערבות כזו במפורש, או במשתמע, או יותיר את הנושא להתפתחויות עתידיות? ימים יגידו.

גילוי נאות: עו"ד יובל יועז ייצג את "משמר הדמוקרטיה הישראלית", עמותת "חוזה חדש" ועו"ד אביגדור פלדמן בעתירות נגד חוקי ממשלת החילופים.