קביעתה של היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה כי ניתן לחתום על הסכם קביעת הגבול ימי עם לבנון בתקופת בחירות – היא החלטה נכונה, התואמת את הדין. עם זאת, קביעתה כי אין חובה להביא את ההסכם לאישור מליאת הכנסת – היא החלטה שגויה.

מן הראוי היה שהיועצת המשפטית לממשלה תנחה את הממשלה להביא את ההסכם המדיני רב החשיבות לאישור מליאת הכנסת, נוכח הגירעון הדמוקרטי שבו פועלת הממשלה היוצאת, כשהבחירות לכנסת עומדות בפתח.

המנגנון המשפטי שהיועצת יכולה הייתה לעשות בו שימוש, הוא פשוט בתכלית: סעיף 10 לתקנון עבודת הממשלה, קובע את הליך אישורם ואשרורם של הסכמים בינלאומיים. סעיף 10(ה) לתקנון קובע כי "הממשלה רשאית לקבוע כי בשל חשיבותה, תוגש אמנה בינלאומית גם לאישור הכנסת".

ובמילים אחרות – ככל שהאמנה או ההסכם הבינלאומי הם בעלי חשיבות רבה יותר, כך גוברת הציפייה כי הממשלה לא תסתפק בהנחת ההסכם על שולחן הכנסת לשם יידוע חברי הכנסת בלבד, אלא תביא את ההסכם לאישור בית הנבחרים.

ככל שההסכם הבינלאומי הוא בעל חשיבות רבה יותר, כך גוברת הציפייה כי הממשלה לא תסתפק בהנחת ההסכם על שולחן הכנסת לשם יידוע חברי הכנסת בלבד, אלא תביא את ההסכם לאישור בית הנבחרים

ראיה נכבדת לקיומו של העיקרון הזה מצויה בחוק יסוד משאל עם, המחייב את הממשלה להביא הסכם שיש בו ויתור על ריבונות בשטח מסוים לאישור במשאל עם, או לחילופין לאישור ברוב מיוחד של 80 ח"כים בכנסת.

כלי שיט של זרוע הים בקרבת הגבול עם לבנון, 3 ביולי 2022 (צילום: Ariel Schalit, AP)

היועצת קבעה ובצדק כי חוק היסוד אינו חל במקרה הנוכחי מאחר שהשטח שישראל מוותרת עליו איננו שטח שעליו הוכרזה ריבונותה ובנוסף מדובר במים כלכליים ולא בשטח ריבוני. אך יש בחוק היסוד כדי לחזק את התפיסה שלפיה מידת החשיבות של ההסכם הבינלאומי מחייבת הליכי אישור נרחבים יותר.

היועצת קבעה ובצדק כי חוק היסוד אינו חל במקרה הנוכחי מאחר שהשטח שישראל מוותרת עליו איננו שטח שעליו הוכרזה ריבונותה ובנוסף מדובר במים כלכליים ולא בשטח ריבוני

בהרב-מיארה קיבלה בימים האחרונים סקירות, בכתב ובעל פה, מהגורמים המקצועיים והמשפטיים הבכירים ביותר בכל משרדי הממשלה והגופים הנוגעים להיבטים השונים של ההסכם הימי עם לבנון. יש בידיה די והותר כלים כדי לקבוע כי ההסכם מצוי בדרגת חשיבות עליונה.

משכך, מבין שתי האפשרויות העומדות בהתאם לסעיף 10(ה) בפני הממשלה, היה על היועצת לקבוע כי רק האפשרות להביא את ההסכם לאישור הכנסת מצויה במתחם הסבירות, ואילו האפשרות שעניינה הימנעות מכך נגועה באי-סבירות קיצונית. במצב כזה, המילה "רשאית" הופכת במבחן התוצאה ל"חייבת". הפטנט הזה נקבע ב-1993 על ידי בג"ץ, בפסקי הדין המכונים "הלכת דרעי-פנחסי".

זהו קו הגבול שהיה על היועצת לשרטט בפני ראש הממשלה יאיר לפיד וחברי ממשלתו. עקרון האיפוק והריסון החל על ממשלה יוצאת בתקופת בחירות, אינו מונע ביצוע פעולות שיש בהן גם חיוניות וגם דחיפות, בין אם מדובר במינוי רמטכ"ל ואפילו אם מדובר על חתימת הסכם מדיני רב-חשיבות.

אך הגירעון הדמוקרטי שבו פועלת הממשלה היוצאת, שאינה נהנית עוד מאמון הכנסת, היה צריך להוליך את היועצת להורות לממשלה להביא את ההסכם לאישור הכנסת.

יאיר לפיד נושא דברים בפתח ישיבת הממשלה, 31 ביולי 2022 (צילום: קובי גדעון/ לע"מ)

במכתבה לחברי הממשלה, שנשלח אתמול (שלישי) לקראת ישיבות הקבינט המדיני-ביטחוני ומליאת הממשלה היום, הסתפקה בהרב-מיארה בהמלצה חמה לממשלה להביא את ההסכם לאישור הכנסת. היא ציינה כי "הבאת ההסכם לאישור הכנסת היא האפשרות העדיפה והראויה". אך היא לא הלכה את הצעד הנוסף, האוסר על הממשלה לצעוד בנתיב של הסתפקות בהנחת ההסכם על שולחן הכנסת מבלי לבקשה לקיים הצבעה לשם אישורו.

היועמ"שית ציינה כי "הבאת ההסכם לאישור הכנסת היא האפשרות העדיפה והראויה". אך היא לא הלכה את הצעד הנוסף, האוסר על הממשלה לצעוד בנתיב של הסתפקות בהנחת ההסכם על שולחן הכנסת

נימוק לעמדתה זו של היועצת ניתן למצוא בחוות הדעת שעליה חתומים שלושה מהמשנים שלה – המשנה למשפט בינלאומי ד"ר גיל-עד נועם, המשנה הציבורי-מנהלי ד"ר גיל לימון, והמשנה למשפט ציבורי-חוקתי, עו"ד אביטל סומפולינסקי. בעבר התעוררה השאלה האם הבאת הסכמים בינלאומיים לאישור הכנסת הפכה לנוהג חוקתי, שניתן לאכוף אותו כדין מחייב.

התשובה של שלושת המשנים, שבהרב-מיארה אימצה את עמדתם במלואה, היא שדוקטרינת ה"הנוהג החוקתי" טרם נקלטה במשפט הישראלי. הפעם האחרונה שבה הנושא עמד בפני בג"ץ הייתה בשנת 2020, לאחר שממשלת נתניהו-גנץ מינתה שני ח"כים מהקואליציה לחברים בוועדה לבחירת שופטים. בג"ץ קבע כי אין בנמצא "נוהג חוקתי" המחייב את הכנסת למנות מבין השניים נציג אחד של האופוזיציה.

כל שניאותה היועצת לקבוע בהקשר זה, הוא שמוטלת על הממשלה חובה לדון ולקבוע מה יהיה המסלול שבו תפסע – האם בהנחת ההסכם בלבד על שולחן הכנסת, או בפנייה לכנסת לשם אישור ההסכם טרם אישורו בממשלה. חובה זו מוטלת על מליאת הממשלה, ולא ניתן לקבל את ההחלטה בשאלה זו בפורום מצומצם יותר, של ראש הממשלה או הקבינט המדיני-ביטחוני בלבד.

עו"ד גיל לימון (צילום: גדעון שרון)

נוסח חדש, כמעט בהחבא

באופן מפתיע, מעולם לא נחקק בישראל חוק המסדיר במפורש את האופן שבו יאושרו או יאושררו הסכמים בינלאומיים על ידי מנגנוני הממשל בישראל. הצעות חוק כאלה הונחו על שולחן הכנסת לאורך השנים, אך אף לא אחת מהן הבשילה לכדי חקיקה.

סמכות הממשלה להיקשר בהסכמים בינלאומיים אף אינה מעוגנת במפורש בחוק יסוד הממשלה, והיא נלמדת מתוך הסעיף השיורי, סעיף 32, הקובע כי "הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת".

ההוראות הרלוונטיות מצויות, אם כך, בתקנון הממשלה. אף שכל ממשלה רשאית לאמץ לעצמה תקנון חדש, נוסחו משתמר – כלומר, מועתק – מממשלה אחת לאחרת כמעט ללא שינוי.

עם זאת, ממשלת בנט-לפיד טרחה והרחיבה את סעיף 10 הדן בהליכי אישור ואשרור הסכמים בינלאומיים, וקבעה כי ראש הממשלה רשאי לקבוע, מטעמים מיוחדים של ביטחון המדינה או יחסי החוץ שלה, ולאחר התייעצות עם השרים הרלוונטיים, כי הסכם בינלאומי יאושר על ידי הקבינט המדיני-ביטחוני ולא על ידי הממשלה כולה. נכון לעכשיו, אין בכוונתו של לפיד לעשות שימוש בסמכות הזו, והכוונה היא שההסכם יאושר על ידי מליאת הממשלה.

ראש הממשלה יאיר לפיד בשיחה עם נשיא ארצות הברית ג'ו ביידן בלשכתו בקריה בתל אביב, 31 באוגוסט 2022

ההליך הרגיל, בהתאם לקבוע בתקנון הממשלה, הוא שההסכם יונח על שולחן הכנסת שבועיים לפני אישורו בממשלה. זאת, כדי לאפשר לחברי הכנסת לעשות שימוש בכלים פרלמנטריים המצויים בידיהם, כגון העלאת ההסכם לדיון דחוף במליאה או בוועדות, הגשת הצעות לסדר או שאילתות.

בחודש מאי האחרון כתבה היועצת המשפטית לכנסת, עו"ד שגית אפיק, לחברי הכנסת, על רקע פניות שונות הנוגעות להצטרפות ישראל לאמנת איסטנבול, כי הפעולות הפרלמנטריות שיינקטו לאחר הנחת ההסכם על שולחן הכנסת, יובאו לעיון הממשלה בבואה לאשר את ההסכם.

עם זאת, תקנון הממשלה עצמו מאפשר לה להימנע אפילו מהנחת ההסכם על שולחן הכנסת טרם אישורו, מטעמים של דחיפות או סודיות ההסכם. מובן כי שימוש בסמכותה זו של הממשלה הופך להיות בעייתי שבעתיים בתקופת בחירות, כאשר הצורך בפיקוח פרלמנטרי על ביצוע צעדים כובלים ובלתי הפיכים במישור הבינלאומי רק גובר. היועצת קבעה כי היא אינה מאפשרת לממשלה לפטור את עצמה כליל מפנייה לכנסת.

בחודש אוגוסט האחרון פרסמה היועצת המשפטית, כמעט בהיחבא, נוסח חדש להנחייתה בעניין התקשרות המדינה בהסכמים בינלאומיים, שהחליף את הנוסח הנושן משנת 1972.

בחודש אוגוסט האחרון פרסמה היועצת המשפטית, כמעט בהיחבא, נוסח חדש להנחייתה בעניין התקשרות המדינה בהסכמים בינלאומיים, שהחליף את הנוסח הנושן משנת 1972

גלי בהרב-מיארה בכנס השנתי של ארגון היועצות והיועצים המשפטיים בישראל באוניברסיטת תל אביב, 5 ביולי 2022 (צילום: אבשלום ששוני, פלאש 90)

עיתוי פרסום ההנחיה החדשה, על רקע החודשים הרבים שבהם מתקיימים מהלכים לגיבוש ההסכם הימי בין ישראל ללבנון, מעורר חשש שנוסחה של ההנחיה החדשה נתפר במיוחד לרגל הנסיבות. עם זאת, ההנחיה כוללת הוראות טכניות בעיקרן, הנוגעות לאופי עבודת המטה שתתקיים במשרדי הממשלה במסגרת גיבוש ההסכם.

ספק אם בג"ץ יעצור את המהלך

שלוש עתירות תלויות ועומדות כעת בבג"ץ נגד ההסכם הימי בין ישראל ללבנון. לפני שבוע דחה השופט דוד מינץ את הבקשות לצווי ביניים שיקפיאו את הליכי אישור ההסכם, והורה למדינה להשיב לעתירות עד 27 באוקטובר.

אתמול, בעקבות הודעת משרד ראש הממשלה, שבו העותרים ופנו בבקשות דחופות לבג"ץ להוצאת צווי ביניים, בנימוק כי הממשלה מתכוונת לאשר היום (רביעי) את ההסכם בישיבתה, מבלי להמתין פרק זמן של שבועיים כאמור בתקנון הממשלה.

השופט מינץ הורה למדינה להגיב לבקשות החדשות עוד הבוקר. נוכח ההבהרה הצפויה, כי הממשלה אינה מתכוונת לחמוק מהצורך להניח את ההסכם על שולחן הכנסת, וזו תכלית הדיון שזומן להיום, סביר להניח שבית המשפט לא יורה על עצירת מהלכי אישורו בטרם ידון בעתירות לגופן.

נוכח ההבהרה הצפויה, כי הממשלה אינה מתכוונת לחמוק מהצורך להניח את ההסכם על שולחן הכנסת, סביר להניח שהשופט מינץ לא יורה על עצירת מהלכי אישורו בטרם ידון בעתירות לגופן