לפני כעשור אחזה תזזית במערכת הפוליטית, נוכח תפיסה שהלכה והתפשטה בקרב הפוליטיקאים, לפיה "הלכת אפרופים" – מבית היוצר של בית המשפט העליון בימי אהרן ברק – שעניינה פרשנות חוזים בהתאם ל"אומד דעת הצדדים", הרסה את תחום דיני החוזים והשליטה כאוס בכל רחבי המשפט האזרחי.
חברי כנסת עשו מה שעשו, כלומר העלו הצעות חוק במטרה לבטל את פסיקת בית המשפט בעניין האופן שבו בתי המשפט יפרשו חוזים. אלא שלאחר שהכנסת תיקנה את סעיף 25 לחוק החוזים, התברר שכל ניסיון לבטל באמצעות חקיקה את ההלכה הפרשנית של בית המשפט העליון – שתפסה אחיזה לא רק בכל ערכאות בתי המשפט אלא גם בכל רחבי המשפט האזרחי – הוא ניסיון עקר.
"לא ניתן לבטל את הלכת אפרופים בחקיקה", אמר אז פרופ' מיגל דויטש מאוניברסיטת תל אביב, מומחה בינלאומי בתחום דיני החוזים. גם בית המשפט העליון, מפי השופט אליעזר ריבלין, נאלץ לקבוע: התיקון לחוק לא ביטל את הלכת אפרופים כפי שקיוו הפוליטיקאים – אלא דווקא אימץ אותה בחקיקה.
גורל דומה צפוי לניסיון הפוליטי, שעליו דווח אמש (שני) בחדשות 12, לבטל את עילת הסבירות במשפט המנהלי.
על פי הדיווח, ראש הממשלה המיועד בנימין נתניהו ויו"ר ש"ס אריה דרעי סיכמו לבטל באמצעות חקיקה את העילה, שבאמצעותה מקיים בג"ץ ביקורת שיפוטית על החלטות הרשות המבצעת.
עוד דווח כי השניים סיכמו שלא להתחיל לפי שעה בעבודת הניסוח, וזאת על מנת לדחות למועד מאוחר יותר את הדיון הציבורי בנושא, דיון שצפוי מן הסתם להתגבר אם תונח הצעת חוק שעליה אפשר יהיה להתווכח.
על היוזמה הזו אפשר בראש ובראשונה כי היא מופרכת לחלוטין. לא בכדי בחרו נתניהו ודרעי לא להנחות את המשפטנים הסרים למרותם לפתוח בעבודת הניסוח. לא ברור שזה בכלל אפשרי לנסח בחקיקה "ביטול של עילת הסבירות". איך תיראה חקיקה מעין זו? האם מדובר בחוק עצמאי חדש או בהוספת סעיף לחוק קיים?
לא ברור שזה בכלל אפשרי לנסח בחקיקה "ביטול של עילת הסבירות". איך תיראה חקיקה מעין זו? האם מדובר בחוק עצמאי חדש או בהוספת סעיף לחוק קיים?
המשפט המנהלי כולו – כלומר, הלחם והחמאה של בג"ץ מיום היוולדו, עוד מתקופת פעולתו בימי המנדט הבריטי – איננו תולדה של חקיקה, אלא של פסיקת בית המשפט, שהלכה והצמיחה את העץ המפואר הכולל את כל ענפיו של המשפט המנהלי. תחום משפטי זה מסדיר את פעולת רשויות השלטון ואת הביקורת השיפוטית עליהן.
בשנת 2014 פירסם משרד המשפטים תזכיר חוק, שביקש לעגן לראשונה בחקיקה את עיקריו של המשפט המנהלי. היה זה גלגול של הצעת חוק מוקדמת יותר להסדרת המשפט המנהלי, שהגה פרופ' הנס קלינגהופר בשנת 1982. ואולם תזכיר חוק "סדרי מנהל" מעולם לא נחקק, ונשכח במגירות משרד המשפטים.
ברור שהקואליציה המתגבשת איננה מתכוונת לחוקק חוק שיעגן את כלל הוראות המשפט המנהלי בחקיקה, וייתן מקום גם לעילת הסבירות – או ידיר ממסכת השיקולים האפשריים את עילה זו.
בדיוק כפי שהקואליציה איננה מתכוונת לחוקק את חוק יסוד החקיקה, שיסדיר את כלל סמכויות הכנסת לחוקק חוקים וחוקי יסוד, ואת סמכות בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית בעניין החקיקה, וכל רצונה הוא בחקיקת "פסקת התגברות" שתצוף כנטע זר בכל דבר חקיקה שאליו היא תוכנס.
במצב כזה, לא יהיה שום הקשר לאיסור שיטיל המחוקק על בית המשפט להשתמש בעילת הסבירות. לא תהיה שום דרך אפקטיבית לציית להוראה זו. גם לא ברור על אילו ערכאות שיפוטיות יחול האיסור, וביחס לאילו החלטות או מעשים שלטוניים.
לא יהיה שום הקשר לאיסור שיטיל המחוקק על בית המשפט להשתמש בעילת הסבירות. לא תהיה שום דרך אפקטיבית לציית להוראה זו. גם לא ברור על אילו ערכאות שיפוטיות יחול האיסור, וביחס לאילו מעשים שלטוניים
האם רק על בג"ץ ורק ביחס להחלטות של שרים ושל הממשלה עצמה? האם גם על בתי המשפט לעניינים מנהליים וביחס לכלל ההחלטות שמתקבלות במשרדי הממשלה וברשויות השלטון? והרי גם בתי משפט הדנים בתיקים אזרחיים ופליליים נדרשים לקיים מעת לעת ביקורת שיפוטית מנהלית, בדרך של תקיפה עקיפה. האם הסבירות תהיה אסורה על כולם?
חובת ההגינות של הרשות
המסקנה השנייה ביחס ליוזמתם של נתניהו ודרעי, היא שאין שום דרך לחצוץ בין עילת הסבירות לבין העילות האחרות שלפיהן מפעיל בית המשפט ביקורת שיפוטית.
סעיף 8 לאותו תזכיר חוק סדרי מנהל מ-2014, ביקש לעגן בחוק את חובתן של רשויות השלטון לנהוג בסבירות – אך המילה סבירות הופיעה רק בכותרת הסעיף, ולא בגופו: "רשות מנהלית תקבל החלטה מנהלית לאחר שנתנה משקל ראוי לכל אחד מהשיקולים הנוגעים לעניין", נכתב באותו סעיף בתזכיר.
פירושו של דבר, יודע כל סטודנט למשפטים: משמעותו של המונח סבירות איננו מה שהפוליטיקאים חושבים. אין מדובר במילת קסם ערטילאית המאפשרת לשופט להיכנס בנעלי הרשות המבצעת ולקבל החלטות במקומה. כפי שכתב אהרן ברק בפסק דין גנור בעניין הסבירות בשנת 1990:
"מושג הסבירות אינו מושג פיזי או מטאפיזי. מושג הסבירות הוא מושג נורמטיבי. סבירות משמעותה שקילת כל השיקולים הרלוונטיים ומתן משקל ראוי לשיקולים אלה.
"משקלם 'הראוי' של הגורמים הרלוונטיים נקבע על-פי כוחם לקדם את המטרות העומדות ביסוד הפעולה (או ההחלטה), אשר סבירותה עומדת לבחינה.
"פעולה תהיה בלתי סבירה, רק אם המשקל שהיא נותנת למספר גורמים הוא כה מעוות, עד כי אין בהחלטה כדי לקדם את המטרות שלקידומן נועדה אותה פעולה".
וזה סוד העניין: הסבירות היא רק גלגול מתקדם של עילות ביקורת שיפוטית נושנות יותר, כמו איסור שקילת שיקולים זרים, איסור חריגה מסמכות, החובה לשקול שיקולים רלוונטיים בלבד והחובה לתת משקל ראוי לכל אחד מהשיקולים הרלוונטיים בכל החלטה מנהלית.
לכל אלה יש שם כולל, שמומחי המשפט המנהלי מלחשים אותו כמנטרה הבסיסית שעליו ניצב המשפט המנהלי כולו: חובת ההגינות של הרשות.
ביטול עילת הסבירות איננו רק שלילת כלי אחד בארגז הכלים השיפוטי בתחום המשפט המנהלי, שבאמצעותו מקיימים בתי המשפט בקרה שיפוטית על רשויות השלטון, כאשר אדם או גוף פונים אליו בטענה שזכויותיהם נפגעו כתוצאה מהחלטה שלטונית. חקיקה מעין זו תאיים לאיין את ארגז הכלים כולו.
אם לא ניתן לבחון את מידת הסבירות, לא ברור שניתן יהיה לבחון את התקיימותם של שיקולים זרים, של חריגה מסמכות, של מתן משקל הולם לכל שיקול רלוונטי.
אם לא ניתן לבחון את מידת הסבירות, לא ברור שניתן יהיה לבחון את התקיימותם של שיקולים זרים, של חריגה מסמכות, של מתן משקל הולם לכל שיקול רלוונטי
וחשוב אף יותר: באין דיין – אין דין. ובמילים אחרות, כאשר אין בנמצא בית משפט כלשהו שיכול להפיח רוח חיים בהוראות הדין, הדין חשוב כמת. אם בתי המשפט לא יוכלו לבחון את סבירות התנהלותן של רשויות השלטון – לא יהיה אף גורם שיוודא שרשויות השלטון יתנהלו בסבירות.
התוצאה תהיה מיידית: רשויות השלטון יתנהלו באופן בלתי סביר. כל פקיד יוכל לקבל כל החלטה בעניינו של כל אזרח. תהיה ההחלטה מופרכת, פוגענית או חסרת שחר ככל שתהיה, לא יהיה למי לפנות. השלטון יוכל להתעמר באזרחים ללא הגבלה, ללא שום איזונים ובלמים.
התוצאה תהיה מיידית: רשויות השלטון יתנהלו באופן בלתי סביר. כל פקיד יוכל לקבל כל החלטה בעניינו של כל אזרח. תהיה ההחלטה מופרכת, פוגענית או חסרת שחר ככל שתהיה, לא יהיה למי לפנות
עילת המידתיות
המסקנה השלישית היא החתרנית מכולם, ובמידה רבה היא הפוכה למסקנות הקודמות. עניינה בחוסר האפקטיביות של מהלך שעניינו ביטול הסבירות.
איסור על הפעלת עילת הסבירות, תוך הותרת עילת המידתיות שחדרה כבר מזמן מהמשפט החוקתי אל המשפט המנהלי, יהיה חסר כל משמעות. כמה משופטי העליון כבר הביעו את עמדתם לאורך השנים, כי עילות הסבירות והמידתיות חופפות במידה רבה, כמעט מלאה, זו את זו. ההבדל בין השתיים נעוץ במידת הפירוט שיש לגבי כל אחת מהן בחקיקה.
הסבירות, כאמור, היא תולדה של הפסיקה, ואין לה עוגן חקיקתי. לעומת זאת, המידתיות קבועה בפסקת ההגבלה שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ובחוק יסוד חופש העיסוק.
נשיא העליון מאיר שמגר פירט, במסגרת פסק דין בנק המזרחי, את מבחני המשנה של המידתיות, ואלה כאמור נקבעו כרלוונטיים לא רק לגבי בחינה חוקתית של חקיקת הכנסת, אלא גם לגבי בחינה מנהלית של החלטות של הרשות המבצעת.
ביטול בחקיקה של עילת הסבירות – אפילו אם יעלה בידם של מנסחיה של חקיקה כזו להגדיר ולקבוע כיצד יעשה ביטול כזה – לא ישיג דבר. בתי המשפט פשוט יעברו לדבר בלשון של בחינת המידתיות, עד שגם חינה של זו יסור בעיני הפוליטיקאים, והם יבקשו לבטל גם את המידתיות.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם
ועכשיו אנו זקוקים לתמיכה שלך עזרו לנו להמשיך ליצור עיתונות אמינה, מקצועית וליברלית
תמכו בנו'ביבי/דרעי' זה זה מחריבי ישראל, זה ולא אחר. השניים הללו עשו ברית שטנית, מקוללת, אשר מובילה להשמדת ישראל – אלה, השניים הללו זה זה אויבי ישראל היחידים, השניים הללו. עם כל אחד ניתן להידבר בצורה כזאת או אחרת, רק לא עם השניים הללו – הם, מקומם בכלא – זה זה 'צדק משפט'! סוף גנב לתלייה (אני לא אזיל דמעה על יאיר נתניהו)