לא לעתים קרובות משמיעים שופטי בית המשפט העליון המכהנים קול ברור בסוגיות אקטואליות בוערות, אך ביום שישי האחרון התרחש אירוע כזה. שופט בית המשפט העליון נעם סולברג נשא נאום מקיף בכנס העמותה למשפט ציבורי בחיפה, בו התייחס לתפוח האדמה הלוהט של היחסים בין הממשלה והכנסת לבין בית המשפט העליון.
דבריו של סולברג מעניינים במיוחד בגלל היותו מתנחל חובש כיפה, המזוהה באופן בלתי נמנע עם מחנה הימין, ויחד עם זאת בעל תפקיד ממלכתי. מתוקף מומחיותו ותפקידו, סגנון דיבורו של סולברג לא הזכיר בדבר את השתלחויות נבחרי הציבור הימנים במערכת המשפט, היוצרות את הרושם שלא באו לתקן אותה אלא לשלוט בה, ולהעמיד את עצמם מעל החוק.
בנאום התייחס סולברג לסוגיות הליבה שעליהן ניטש הוויכוח הסוער ביותר בין חסידי האקטיביזם השיפוטי מבית אהרן ברק, לבין קואליציית הימין: מרחב הפרשנות של השופטים, השימוש שלהם בעילת הסבירות ומשמעות המידתיות בפסיקה.
בכל הסוגיות האלה סולברג הוא שמרן, זיהוי שבו הודה באופן מפורש. למרות זאת, הוא הזכיר בתחילת דבריו נאום שנשא זמן קצר לאחר מינויו לעליון, בו דיבר "על הברכה שהביאה בכנפיה המהפכה החוקתית, על מעלתה המוסרית בהגנה על הפרט מפני זולתו, מפני הרוב ומפני השלטון".
העמדות שהביע ביטאו באופן מזוקק את השניות הזאת: יש לו ביקורת, לעתים נוקבת, על השימוש הרחב של אנשי אסכולת ברק בפרשנות משפטית ובמבחני הסבירות, אך הוא לא שופך את התינוק עם המים. עמדתו הבסיסית היא עדיין שפרשנות ומבחני סבירות הם כלי עבודה הכרחיים לשופטים.
לאחר שברך על המהפכה החוקתית פנה סולברג להעניק גיבוי חם לאנשי מערכת המשפט: "בשנותי במשרד המשפטים – שבע שנים טובות – במחיצתם של שלושה יועצים משפטיים לממשלה, ותקופה קצרה גם בפרקליטות, חוויתי על בשרי ולמדתי להכיר ולהוקיר את האנשים, את החשיבה, את המקצועיות והמסירות.
"לאחר מכן, בבית משפט השלום, בבית המשפט המחוזי, ובבית המשפט העליון, אני מביט סביב ורואה מכל טוּב הארץ הזאת, לגווניה: חכמה בינה ודעת, אנושיות וחתירה לצדק".
אחרי הריכוך פנה לטון הביקורתי: "בכל הדברים הללו שאמרתי אין כדי לפטור את הגורמים השונים במערכת מעשיית בדק-בית. הציבור שומע שהמערכת קשובה לביקורת; הציבור צריך להשתכנע שאכן כך, ושלא מדובר בדיבור בלבד, כמצוות אנשים מלומדה… הצמיחה לא תבוא מאליה; צריך להיפתח, להכיר בטעויות, להיות נכונים לשינוי ולתיקון".
"ידה של התכלית הסובייקטיבית על העליונה"
את הפרק על מרחב הפרשנות של בית המשפט פתח סולברג בסיפור על חברת אלקה, שביקשה בשנות התשעים זיכוי על מע"מ ששילמה מראש על עיסקה, ובדיעבד התברר שלא היה כיסוי לצ'קים שקיבלה עבור הסחורה שסיפקה.
סעיף 49 לחוק מס ערך מוסף קובע כמה עילות להחזר תשלומי מע"מ, שאחת מהן היא ש"העסקה או מקצתה לא יצאה לפועל". אלא שבדברי ההסבר לחוק נכתב כי "אין החוק מכיר בחובות רעים". הסיבה היא שהרוכש שלא שילם הגיש את החשבוניות שהוצאו לו לצורך קבלת החזרי מס, מה שעשוי להביא לתשלום כפול של רשות המסים.
השאלה המשפטית היתה מה גובר: הפרשנות הסובייקטיבית של החוק, שבוטאה בדברי ההסבר, או הפרשנות האובייקטיבית, שלפיה "חזקה על כל דבר חקיקה שהוא נועד להשיג צדק; תוצאות סבירות; ליצור שילוב והרמוניה חקיקתית; ולהגשים זכויות יסוד, בכלל זה זכות הקניין".
השופטת טובה שטרסברג-כהן שכתבה את דעת הרוב בפסק הדין קבעה שהפרשנות האובייקטיבית גוברת, לכאורה בניגוד מובהק לרצון המחוקק. בכך הלכה לפי שיטת ברק.
"לשיטתי", כתב סולברג מנגד, "בהתנגשות בין תכלית סובייקטיבית לתכלית אובייקטיבית, יש לפעול על-פי כלל הכרעה ברור, ולפיו ידה של התכלית הסובייקטיבית על העליונה (ובלבד שהיא מעוגנת בלשון החוק)".
הטיעון הזה מעט בעייתי. דברי הסבר לחוק אינם "מעוגנים בלשון החוק", והם מצורפים להצעות חוק רק בשלב הקריאה הראשונה. הדברים משקפים את עמדתם של מגישי ההצעות, ולעתים משמשים אמצעי שכנוע לגיוס תמיכה, אך הם אינם משקפים בהכרח את עמדות המחוקקים שדנים בהצעות בוועדות הכנסת ומצביעים עליהן.
במאמר שיפורסם בקרוב של עורכות הדין ותלמידות הדוקטורט בל יוסף ונועה קברטץ, הן מנתחות לעומק את מעמדם של דברי ההסבר ומסיקות שהם מעולם לא עוגנו בישראל. "לא הצלחנו להתחקות אחר כל ניסיון היסטורי לערוך מהלך חשיבתי מקיף (או בכלל) ביחס למשמעויות של דברי ההסבר והתכליות אותן הם מיועדים להגשים ולקדם", כתבו.
ביטוי לכך ניתן בפסק דין של השופטים מני מזוז ואלכס שטיין מאוגוסט האחרון, שבו נקט מזוז עמדה שאינה רואה בדברי ההסבר שיקול מכריע הגובר על הפרשנות האובייקטיבית, בעוד השופט השמרן אלכס שטיין סבר שיש להתחשב בדברי ההסבר.
עשרות פסקי דין נוספים שבחנו החוקרות העלו גם הם שיחס השופטים לדברי ההסבר אינו אחיד, מה שמתיישב עם הנוהג במדינות נוספות, שבהן דברי ההסבר אינם מחייבים. לכן החוקרות המליצו למסד את מעמד דברי ההסבר על מנת לייצר ודאות בנוגע למשקלם.
"סבירות מהותית"
החלק השני של נאום סולברג עסק בשאלה הנפיצה של הסבירות. אף שהפעלת שיקול דעת רחב בתחום הסבירות מיוחסת לברק, מאיר שמגר היה הראשון שטבע את המונחים "מתחם הסבירות" ו"איזון אינטרסים", בפסק דין בעתירה שהוגשה ב-1975.
לדברי שמגר, "יכול שייווצרו נסיבות בהן לא נשקל על-ידי הרשות המיניסטריאלית שיקול זר, והובאו בחשבון אך ורק שיקולים שהם רלבנטיים לעניין, אולם לשיקולים הרלבנטיים השונים יוחס משקל בפרופורציה כה מעוותת ביניהם לבין עצמם, עד שהמסקנה הסופית הפכה מופרכת מעיקרה ובשל כך לבלתי-סבירה לחלוטין".
הדברים האלה היוו חידוש, משום שעד אז הגישה של בית המשפט בהפעלת עילת הסבירות היתה שהיא יכולה להיות מופעלת רק כאשר מדובר בפעולה מנהלית שמהווה חריגה מסמכות חוקית. שמגר הרחיב את הפעלת מבחן הסבירות גם להחלטות שניתנו בסמכות, אבל התבררו כמופרכות.
סולברג התחיל את הפרק בנושא בסיפור על עתירה מינהלית שהתקבלה במחוזי בתל אביב, בה דרשה עמותה שהפעילה בית ספר אנתרופוסופי מעיריית תל אביב להקצות לה מבנה לבית הספר. כאשר הערעור הגיע להרכב בעליון בו סולברג היה חבר, בוטלה החלטת המחוזי.
"בפתח פסק הדין הדגשנו, כי אין אנו עוסקים בשאלת טיבו של החינוך האנתרופוסופי; גם לא בשאלה האם ראוי, כעניין של מדיניות, לשלב מוסדות חינוך בעלי אופי 'יחודי' במסגרת החינוך הממלכתי-רשמי. ענייננו בשאלה משפטית: האם ישנה עילה להתערב בהחלטת העירייה שלא להכיר באופן רשמי בבית החינוך?".
התשובה שהוא נותן שלילית נחרצת, משום שפורמלית יש לעיריית תל אביב סמכות מלאה לסרב להקצות מבנה לבית ספר שאינו חלק מהחינוך הממלכתי, אלא מהחינוך ה"מוכר שאינו רשמי".
"פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים איננו 'מעידה' מקרית, חד-פעמית", אמר סולברג. "הוא ביטוי ל'פתולוגיה' של המשפט המינהלי. זוהי דוגמה מובהקת, אחת מני רבות, לכשל מובנה שטומנת בחובה עילת הסבירות".
פסק הדין המשמעותי ביותר בעניין עילת הסבירות ניתן בעתירה שהוגשה ב-1980 (דפי זהב נגד רשות השידור), עליה חלקו אהרן ברק ומשה לנדוי. ברק ניצל את פסק הדין כדי לקבוע הלכה חדשה.
"החלטה מנהלית עשויה להחשב בלתי-סבירה גם כאשר התקבלה בסמכות, על יסוד שיקולים ענייניים ורלבנטיים", הסביר סולברג את ההלכה שקבע ברק, "אם לא ניתן בה 'משקל ראוי' לאינטרסים השונים שעל הרשות להתחשב בהם בהחלטתה. חידושו של פסק הדין בכך, שחוסר סבירות כשלעצמו הוא עילה לפסילתו של שיקול דעת מנהלי".
בכך רואה סולברג חדירה בוטה של מערכת המשפט למרחב קבלת ההחלטות של נבחרי ופקידי ציבור על פי הערכים האישיים של השופטים, למרות שתפקידם לעסוק רק בסוגיות משפטיות.
הוא מציע לחזור למציאות שלפני פסק דין דפי זהב, בה מופעלת עילת הסבירות רק ביחס ל"עילות סגורות" וברורות, במקרים שבהם יש פגיעה ברורה ב"ערכי החירות, השוויון וזכויות האדם — כמו גם שלטון חוק, הפרדת רשויות ודמוקרטיה, המאפיינים את התכלית האובייקטיבית".
את גישת ברק הוא מכנה "סבירות מהותית". אחרי שהוא מביא ציטוטים מלנדוי, מנשיא העליון לשעבר אשר גרוניס ומפסק דין שהוא כתב, מוסיף סולברג: "אכן, עיון בדברים המצוטטים – של לנדוי, של גרוניס ושלי – מגלה כי גם אנו, 'השמרנים', חוששים מפני סתימת הגולל על עילת הסבירות המהותית…
"ניסיון החיים השיפוטי מלמד, כי לעתים 'עילת סל', דוגמת הסבירות המהותית, היא כלי חיוני בידו של בית המשפט להושיט סעד, מקום שבו מתקבל מנסיבות העניין בכללותן רושם חזק כי נפל פגם בפעולת הרשות, אלא שלא ניתן להוכיח זאת".
"ניסיון החיים השיפוטי מלמד, כי לעתים 'עילת סל', דוגמת הסבירות המהותית, היא כלי חיוני בידו של בית המשפט להושיט סעד, מקום שבו מתקבל רושם חזק כי נפל פגם בפעולת הרשות, אלא שלא ניתן להוכיח זאת"
אחרי התפנית הזאת לכיוון ברק, ממשיך סולברג להפתיע ומדבר על "נקודת התורפה של הגישה המסויגת אותה הציגו לנדוי וגרוניס, ואני בעקבותיהם. 'על הנייר', יש אולי היגיון בקביעה כי השימוש בעילת הסבירות המהותית צריך להצטמצם רק למקרים 'קיצוניים', לאחר ש'מוצו כל אפשרויות הביקורת באמצעות עילות מדויקות יותר' (כלשונו של גרוניס).
"בפועל, נראה כי אין שום דרך מעשית להציב גבול לשימוש שייעשה בעילת הסבירות המהותית… בהעדר תוכן ממשי שינחה את בית המשפט במלאכתו, שוב לא נותר לכאורה דבר מלבד 'דעותיהם ותחושות הצדק של שופטי ההרכב'.
"השימוש ברטוריקה מרסנת של חוסר סבירות 'מהותי' או 'קיצוני', 'מתחם סבירות' וכיוצא באלו מונחים עמומים, אינו משנה את העובדה הפשוטה שבמבחן התוצאה, עילת הסבירות המהותית היא כחומר ביד השופט היוצר – ברצותו מרחיב, ברצותו מקצר".
כדי להתגבר על הקושי מציע סולברג דרך ביניים: בגלל החשיבות הגדולה של הסבירות המהותית ככלי לביצוע ביקורת שיפוטית, יש להחילה על החלטות של פקידים. ומצד שני, בכל הנוגע לנבחרי ציבור, המקבלים החלטות המשקפות את הערכים של בוחריהם, יש להפעיל ביקורת שיפוטית שאינה מבוססת על מבחני הסבירות.
"ביקורת שיפוטית המבוססת על עילת הסבירות המהותית, הרחבה, העמומה, אינה הולמת ביקורת שיפוטית על החלטות המשקפות הכרעה ערכית-מקצועית של דרג פוליטי נבחר. היא פוגעת בגרעין הקשה של עקרון הפרדת הרשויות", סיכם.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם
ועכשיו אנו זקוקים לתמיכה שלך עזרו לנו להמשיך ליצור עיתונות אמינה, מקצועית וליברלית
תמכו בנו