בשבוע שעבר הגישו עורכי הדין של ראש הממשלה לכנסת בקשת חסינות, עם רמת טיעונים המתאימה לתלמיד כיתה ד' שלא הכין שיעורים ומביא פתק מהבית שיתרץ את זה.

באותו שבוע פורסמו עוד מעללים של ראש לשכת עורכי הדין לשעבר אפי נוה. אלו מזכירים את משפטה האלמותי של שרת המשפטים לשעבר על כך שהיא ונוה חולקים "תפיסה שמרנית דומה". ואפשר רק לדמיין את תגובתו של השופט המנוח סקאליה מבית המשפט העליון של ארה"ב, לו היו אומרים לו "תשמע, בישראל תפיסה שמרנית למשפט היא בעיקר קומבינות של ראש לשכת עורכי הדין למינוי שופטים, בין היתר על בסיס שוחד מיני לכאורה".

ואפשר רק לדמיין את תגובת השופט המנוח סקאליה מביה"מ העליון של ארה"ב, לו אמרו לו שבישראל, תפיסה שמרנית למשפט היא בעיקר קומבינות של ראש לשכת עורכי הדין – למינוי שופטים, בין היתר על בסיס שוחד מיני, לכאורה

הקו המאפיין דוגמאות אלו ואחרות הוא כי גם דיונים ראויים וחשובים על תפיסות משפטיות, מרודדים אצלנו לפוליטיקה שטחית (מבית היוצר של נתניהו, שקד בנט ושות'), העוסקת בסיסמאות נבובות, שתהיינה קליטות תקשורתית ותו לא. כך קרה גם למושג "אקטיביזם שיפוטי", אשר כותרת מאמר זה מבטאת את הדמוניזציה שנוצרה לו.

כמו להקת ליצנים של טריק אחד, מסתובבים להם חבורת כותבים בעיתונות הישראלית, ובהם טאוב, ברינגר, ניסים סופר ועוד, ומספרים לנו השכם והערב, כי "הבעיה" של מדינת ישראל ושל הדמוקרטיה, היא ה"אקטיביזם השיפוטי" מבית היוצר של השופט בדימוס ברק.

במאמר שכתב לאחרונה סופר (גלובס 3.1.2020) הוא אף הרחיק לכת ומצא ציטוט של ברק, עוד טרם מונה לשופט, בו אמר ברק, בין היתר, כי תפקידו של שופט במדינה דמוקרטית הוא לשמש

"…חוד החנית של השאיפה לדין רצוי יותר וטוב יותר".

בכך מוצא סופר (שאינו משפטן אלא היסטוריון) את המקור ל"דיקטטורה השיפוטית".

אני מבקש לטעון בדברים שיאמרו להלן, שתי טענות בעניין הדמוניזציה של  ה"אקטיביזם שיפוטי". האחת כי לרוב רובם של הכותבים על "אקטיביזם שיפוטי" אין כלל מושג על מה הם מדברים. והשניה כי בהגדרה אחד מתפקידיה החשובים של מערכת שיפוטית במדינה דמוקרטית, היא לעשות בדיוק את מה שברק הציע לנו (אם גם בניסוח צנוע יותר) "לגשר בין המצוי לרצוי".

בעניין הדמוניזציה של ה"אקטיביזם שיפוטי": ראשית, לרוב הכותבים עליו אין מושג על מה הם מדברים. שנית, אחד מתפקידיה החשובים של מערכת שיפוטית במדינה דמוקרטית היא לעשות כדברי ברק -"לגשר בין המצוי לרצוי"

במאמרו שנזכר לעיל, טוען סופר כי "האקטיביזם השיפוטי" הוא (לגרסתו) "הרצון לקבוע לחברה את ערכיה והגדלת מידת ההתערבות של בית המשפט בהחלטות הרשויות האחרות".

כנראה יפליא הדבר את סופר וחבריו, אולם המושג "אקטיביזם שיפוטי" הופיע במקור ולראשונה, לא בכתב עת משפטי ואף לא על ידי משפטן, אלא במאמר של ארתור שלזינגר (היסטוריון והוגה דעות אמריקאי) משנת 1947 במגזין Fortune בו נכתב על ידו פרופיל של  9 שופטי בית המשפט העליון של אותו מועד, והם סווגו על ידי הכותב לקטגוריות של "אקטיביסטיים שיפוטיים", "דוגלים בריסון עצמי", וקטגורית ביניים בין אלו. במובן זה המושג, עוד ממקורו, הוא בגדר תיאור חברתי תרבותי פשטני למדי ותו לא.

למעשה אפשר לראות את הביטוי "אקטיביזם שיפוטי" כבנו החורג (או אולי אף הממזר) של המושג "חקיקה שיפוטית" אשר מקורו של זה הוא עוד בדיונים של המאה ה-18 בין המשפטן בלקסטון לפילוסוף בנתאם, ואף עוד קודם לכן אצל מונטסקיה.

למעשה אפשר לראות את הביטוי "אקטיביזם שיפוטי" כבנו החורג של המושג "חקיקה שיפוטית", שמקורו עוד בדיונים של המאה ה-18 בין המשפטן בלקסטון לפילוסוף בנתאם, ואף עוד קודם לכן אצל מונטסקיה

במקור, ואף שנים רבות לאחר מכן, שימש המושג "חקיקה שיפוטית" כמעין קו מבחין בין שתי שיטות פרשנויות של דברי חקיקה. לפי הגישה האחת השופט אינו "יוצר" את הדין, אלא הוא רק מוצא ומצהיר על הדין, הנמצא באופן שלם ומושלם במילות החוק עצמו.

ואילו לפי הגישה השנייה (אשר מאופיינת כאמור כסוג של "חקיקה שיפוטית"), בעת שהשופט עוסק בפרשנות של דבר חקיקה, למעשה "יוצר" את הדין, ולא רק "מצהיר" עליו (אגב, הכוונה בביטוי, הלא מוצלח, חקיקה שיפוטית, אינו למשמעות המוסדית של המושג חקיקה הנערך בבית נבחרים, אלא לפעולת היצירה שיש בחקיקה).

נדמה לי כי הגישה הפרשנית לפיה השופט רק "מצהיר" על הדין, עברה לה מהעולם לפני שנים רבות, אחד מהתורמים העיקריים לכך היה שופט בית המשפט העליון של ארה"ב בנג'מין נתן קרדוזו (השופט היהודי השני שכיהן במוסד זה), אשר הראה בסדרת ספרים שפירסם בתחילת שנות ה-20 של המאה שעברה כי שופטים, אכן "יוצרים" בהחלט את הדין במסגרת עבודתם השיפוטית.

והנה למרבה הפלא (לא באמת…) אפילו בישראל, ואפילו על ידי שופט הנחשב (בעיני המבקרים כדוגמת סופר וחבריו) כשמרן, השופט והנשיא לשעבר משה לנדוי, נאמר במפורש במאמר בשם "הלכה ושיקול דעת בעשיית משפט" – כי בית המשפט יוצר במקרים לא מעטים את הדין בעצמו:

"ומה בדבר אותם שטחים נרחבים במשפט שעדיין אינם מכוסים על ידי שום חוק חרות? לדוגמא חלקים חשובים של המשפט המינהלי שלנו פותחו על ידי בית המשפט העליון על בסיס עקרונות כלליים של צדק, יושר, אי – הפליה, וחוסר משוא פנים והגינות בדרכי הדיון, כל אלה – ללא שום משענת בחוק החרות".

אם כן, העובדה כי בית המשפט העליון של ישראל הוא גם "יוצר" של הדין, הייתה ברורה לשופט לנדוי עוד בשנת 1968, כאשר דברים אלו נכתבו על ידו, והיא אמורה להיות ברורה לכל מי שעוסק בביקורת של המערכת השיפוטית של ימינו אנו.

כאמור לעיל, אני מבקש לטעון אף מעבר לכך, ביחס לתפקידה של המערכת המשפטית בגישור שבין המצוי לרצוי.

כאשר השופט אגרנט כתב את פסק הדין "קול העם", לא היתה קיימת בישראל (למעשה לא קיימת עד היום) זכות חוקתית חרותה של חופש הביטוי. השופט אגרנט "יצר" את הזכות הזו, כי זהו הדין הרצוי למדינה דמוקרטית, למרות שאינו נמצא עלי כתב.

כשהשופט אגרנט כתב את פסק הדין "קול העם", לא היתה קיימת בישראל (זכות חוקתית חרותה של חופש הביטוי. השופט אגרנט "יצר" את הזכות הזו, כדין הרצוי למדינה דמוקרטית, למרות שאינו נמצא עלי כתב

כאשר השופט מלצר קובע בבחירות לכנסת ה-21 (גילוי נאות – במסגרת עתירה של הח"מ יחד עם עו"ד יצחק אבירם) כי יש להחיל את הוראות הגילוי הנאות של תעמולה מטעם מפלגות על תעמולה ברשת האינטרנט וברשתות החברתיות, הוא יוצר דין חדש וראוי. מצד אחד המחוקק של שנת 1959 (עת נחקק חוק הבחירות דרכי תעמולה) כלל לא הכיר את המושג אינטרנט. אך מצד שני, העיקרון שלפיו תעמולה צריכה להיות גלויה ומפורשת נקבע כבר אז, כך שיש להתאים את החקיקה לעולם דינמי ומשתנה.

כאשר השופטים מבית המשפט המחוזי מרכז, אסתר שטמר ועופר גרוסקופף, קובעים בשתי החלטות תקדימיות כי קיימת בישראל עילה של איסור על גביית מחיר מופרז ע"י  מונופול, (בתביעה ייצוגית של הח"מ ואח'). זאת מבלי שהחוק אומר זאת במפורש, ואף בניגוד, למשל, לגישה הנוהגת בארה"ב, לפיה לא קיימת עילה כזו, אלא רק של גביית מחיר טורפני (מחיר נמוך על מנת לסלק מתחרים ולשמר את מעמד המונופול).

מה שהם עושים הוא בדיוק מה שברק אמר לפני כעשרות שנים, הם מגשרים בין הדין המצוי לרצוי. הם מיישמים את הדין תוך התייחסות למצבה הייחודי של הארץ בה אמור לחול הדין. או במקרה שלנו: ארץ מרובת מונופולים בתחום המזון בעיקר, מה שמוביל ליוקר מחיה, הנובע לא מעט מגביית מחירים מופרזים.

מערכת משפטית היא תופעה חברתית אנושית בהגדרתה. וככל תופעה אנושית היא חיה ומתקיימת בעולם דינמי. ועולם דינמי מבקש לעצמו פתרונות הולכים ומשתנים ברוח הזמן

המבקרים של תופעת "האקטיביזם השיפוטי", אינם מבקרים של פסיקה כזו או אחרת (ועל כל פסיקה יש ואפשר  וראוי לבקר). הם בעצם כופרים בהנחת היסוד של עשיית המשפט, לפיה תפקידו של בית המשפט הוא בעיקר לגשר על הפער שבין החוק הכתוב –  שאינו מצליח (ולעולם לא יצליח כשלעצמו) ליתן פתרונות  למציאות משתנה – לבין המציאות עצמה.

מבקרי ה"אקטיביזם השיפוטי", אינם מבקרים פסיקה כזו או אחרת, אלא כופרים בהנחת היסוד של עשיית המשפט, לפיה תפקיד ביה"מ הוא בעיקר לגשר על הפער שבין החוק הכתוב לבין המציאות עצמה

מסיבה זו בעיקר קשה לקחת ברצינות את הביקורת, הנשמעת ממי שמצפים לקיומה של מערכת משפטית מאובנת, קפואה בזמן, כמו שריד של משהו היסטורי שאין בו ולא יהיו בו חיים.

עורך דין המתמחה בתביעות ייצוגיות ובעתירות חוקתיות