זה שנים רבות מקדיש את עצמו פרופ' דניאל פרידמן, בעבר אקדמאי בולט ואף שר משפטים בממשלתו של אהוד אולמרט – בטרם הורשע זה האחרון בשורת עבירות של שחיתות שלטונית – למאבק במערכת המשפטית.
פרידמן עושה זאת בכל האמצעים העומדים לרשותו: במאמרים אקדמיים וספרים פרי עטו, במאמרים וראיונות בתקשורת, ובכנסים שונים, שבכולם הוא פועל להפצת עיקרי משנתו: כוחם של בית המשפט העליון ושל היועץ המשפטי לממשלה רב מדי, הממשלה והפוליטיקאים חשופים בצריח, ובשם חיזוק המשילות יש לפעול להחלשת המערכת המשפטית. נשמע מוכר? התזה הזו נישאת בשנים האחרונות בפי גורמים לא מעטים, מאיילת שקד ועד פורום קהלת.
בשני מאמרים שפירסם פרידמן בימים האחרונים, הוא מנסה לבסס את התזה הזו משני כיוונים שונים, המשלימים לכאורה זה את זה. במאמר בבלוג המשפטי "Icon-S" בשם "ריכוז הסמכויות במערכות השלטון בישראל", הוא טוען כי דווקא בית המשפט העליון והיועץ המשפטי לממשלה, ולא הכנסת או הממשלה, הם אלה המרכזים בידיהם "כוח אדיר", וכי כוח זה – ולא הכנסת או הממשלה – הם המביאים לפגיעה חריפה בזכויות אדם, ובעיקר זכויות אדם של פוליטיקאים.
בד בבד, פירסם פרידמן מאמר אקדמי, בגרסה המקוונת של כתב העת "עיוני משפט", העוסק באחד הנושאים החביבים עליו – התקפה נוספת על "הלכת דרעי-פנחסי" שאושררה לאחרונה על-ידי בית המשפט העליון בפסק הדין שהתיר להטיל את מנדט הרכבת הממשלה על הנאשם בפלילים בנימין נתניהו.
בחינה ביקורתית של שני המאמרים האלה, אף בלא מחקר מעמיק, חושפת את הסתירות הפנימיות בטיעון של פרידמן, המתקשה ליישב בין העוצמה הדמונית שהוא רוחש למוסדות המשפטיים לבין השורה התחתונה האופרטיבית והפוליטית, שהיא – כי בישראל מכהן כיום ראש ממשלה הנאשם בעבירת שוחד.
חירשות לטון
בנובמבר 2019 פירסמו פרופ' מרדכי קרמניצר וד"ר עמיר פוקס מחקר מדיניות של המכון הישראלי לדמוקרטיה, בשם "ביזור סמכויות ולא הפרדת רשויות", מתוך מגמה מוצהרת למנוע מרשויות השלטון לאגור "כוח מוחלט". במאמרם הם יוצאים נגד הפרשנות המקובלת למונח "הפרדת רשויות", כדרך להפנות ביקורת כלפי האקטיביזם השיפוטי (בהנחה שעדיין יש דבר כזה) של בית המשפט העליון.
לגישתם, אין להבין את רעיון הפרדת הרשויות כ"חומה סינית" בין הרשויות, ולכן לא בכל פעם שבית המשפט מתערב בחקיקת הכנסת או בהחלטות הרשות המבצעת הוא פוגע בהפרדת הרשויות. במקום זאת, יש להבין רעיון זה כאיזונים ובלמים, ולפיכך בהתערבות בית המשפט בפעולת הרשויות האחרות כדרך לביזור הכוח השלטוני. אפילו מונטסקייה, שהגה את תורת הפרדת הרשויות – טוענים קרמניצר ופוקס במחקרם – לא התכוון לחומה סינית.
ביחס למצב בישראל, מקופלת במחקרם של קרמניצר ופוקס ההנחה שביזור הסמכויות והכוח נדרש כדי למנוע מהכנסת ומהממשלה לאגור כוח רב מדי.
בשיטת המשטר הישראלי יש בית מחוקקים יחיד (ולא שניים כמו בדמוקרטיות רבות אחרות); הרשות המחוקקת היא גם הרשות המכוננת (את החוקה); תיקונים חוקתיים ניתן לקבל בהליך חקיקה רגיל, ולא ברוב או בפרוצדורה מיוחדים; וגם מעמדו של בית המשפט העליון אינו משוריין, ולכאורה ניתן לפגוע בו בחקיקה שתתקבל בקלות ובמהירות יחסית. מי שמצויה בסיכון היא אם כך הרשות השופטת – ולא הרשויות הפוליטיות.
פרידמן, לעומתם, מגיע למסקנה ההפוכה. הוא מבסס את עמדתו על טיעון מרכזי אחד – והוא עובדת קיומם של הליכים פליליים נגד נבחרי ציבור. לדעתו, הטיעון בדבר כוחן הרב של הכנסת והממשלה אינו מתיישב עם העובדה שהתנהלו חקירות פליליות נגד כל ראשי הממשלה שכיהנו ב-20 השנים האחרונות, ושניים מהם אף הועמדו לדין – אולמרט לאחר תום כהונתו ונתניהו במהלכה.
לכך מוסיף פרידמן טיעון נוסף, והוא העובדה שהיועץ המשפטי המשפטי לממשלה רשאי לסרב לייצג את עמדת הממשלה במסגרת עתירות לבג"ץ, ובנוסף הוא גם רשאי למנוע מממשלה להיעזר בייצוג משפטי עצמאי במקרים כאלה.
פרידמן אינו טורח להדגיש כי בפועל, המקרים שבהם היועץ מסרב לייצג את עמדת המדינה בבג"ץ הם נדירים ביותר, ומתמצים אך רק במקרים שבהם הממשלה מחליטה לפעול בנושא מסוים לאחר שהיועץ הודיע כי קיימת "מניעה משפטית" לפעול כך. וגם במקרים האלה, זה עשרות שנים שהיועץ אינו מונע מממשלה להיעזר בייצוג משפטי עצמאי – כך במקרה של חוק ההסדרה, כך במקרה של הקמת ועדת הבדיקה לעניין מח"ש, וכך בעניין של הארכת כהונתו של עו"ד דן אלדד כמ"מ פרקליט המדינה.
לגישתו של פרידמן, ראש ממשלת ישראל חלש בהרבה מראש ממשלת בריטניה, למשל, נוכח העובדה שבישראל שוררת שיטת משטר קואליציונית שבה, כעניין של מציאות פוליטית, אף מפלגה אינה נהנית מרוב מוחלט בפרלמנט, ולכן מתחייבות פשרות פוליטיות לשם השגת רוב קואליציוני.
חולשתו של ראש ממשלת ישראל לעומת נשיא ארה"ב ניכרת אף יותר, לגישתו של פרידמן, נוכח העובדה שבעוד שראש ממשלת ישראל עומד לדין, הנשיא חסין מפני הליכים פליליים. זה לא מדויק: אין הוראה חוקית או חוקתית המעניקה לנשיא חסינות, והדבר מוסדר ב"מזכר מדיניות" של משרד המשפטים, שמעמדו הנורמטיבי שנוי במחלוקת.
בכל הנוגע לניתוח כוחו של נשיא ארה"ב בממשל הפדרלי האמריקאי, פרידמן לוקה במעין "חירשות לטון". אם הוא מסתמך על מזכר של משרד המשפטים, המשקף תרבות שלטונית ולא נורמה חוקית, כדי להסיק כי לנשיא יש הלכה למעשה חסינות מפלילים, הכיצד הוא מתעלם מהתרבות השלטונית – המגובה גם בהוראות חוקיות מפורשות – המגבילות את כוחם של צווים נשיאותיים?
דווקא שנות כהונתו של דונלד טראמפ, ומנהגו לחתום על צווים נשיאותיים חסרי כוח ממשי, בבחינת אקט הצהרתי בלבד, ממחישים את גבולות הכוח של צווים נשיאותיים שאין בכוחם להיחשב כחקיקה.
מגדל הקלפים של פרידמן מבוסס על הנחות מוצא על גבי הנחות מוצא, שכל אחת מהן כשלעצמה רחוקה מלהיות מבוססת. כך, פרידמן מזהה את חולשת השלטון בישראל גם בעובדה שהוא אינו שולט במישרין על מערכת אכיפת החוק – לא על החלטות התביעה הכללית ולא על חקירות המשטרה.
פרידמן אף מניח שסדר העדיפויות התקציבי במשטרה נקבע על ידי הפקידים ולא על ידי הפוליטיקאים, ומכך הוא מסיק שסדר עדיפויות תקציבי זה מושפע משאיפות התהילה של שוטרים נוכח מעורבותם בחקירות אנשי ציבור. מסקנה: "אין תימה" שלחקירות פוליטיקאים הוקדשו משאבים אדירים, בנושאים "שלא הצדיקו הליך פלילי". קשה שלא להיזכר בהתקפותיו של פרידמן, מעל דפי "ידיעות אחרונות", בהליך המשפטי נגד חיים רמון, שאת כיסאו כשר המשפטים ירש.
לא הפוליטיקאים נהנים מחסינות מפני חקירות וכתבי אישום בישראל, טוען פרידמן, אלא דווקא הגווארדיה המשפטית. ומאחר ש"כלל הוא ששליטים נהנים מחסינות", הרי שהתוצאה היא ששליטיה של הארץ הם דווקא המשפטנים.
לא הפוליטיקאים נהנים מחסינות מפני חקירות, טוען פרידמן, אלא דווקא הגווארדיה המשפטית. ומאחר ש"כלל הוא ששליטים נהנים מחסינות", הרי שהתוצאה היא ששליטי הארץ הם דווקא המשפטנים
שופט מתוסכל
צריך להודות, פרידמן ניחן בזריזות רבה גם בכתיבתו האקדמית. לא לעתים קרובות מתפרסם, אף בכתבי העת המשפטיים המקוונים, מאמר אקדמי המנתח פסק דין של בית המשפט העליון זמן קצר כל כך לאחר שניתן.
פחות מחודש ימים חלף מאז פורסמו נימוקי 11 שופטי בג"ץ להחלטתם להתיר את הטלת מלאכת הרכבת הממשלה על נתניהו הנאשם בעבירת שוחד, והנה פרידמן משבח את השורה התחתונה של פסק הדין, ומותח ביקורת חריפה על קביעתם של השופטים כי הלכת דרעי-פנחסי, המחייבת הדחתו של שר שהוגש נגדו כתב אישום חמור, חיה וקיימת.
הלכת דרעי-פנחסי מבוססת כידוע על הכלל ולפיו "כשירות לחוד, שיקול דעת לחוד". כלל זה מאפשר לשים בהקשר ראוי את הוראת חוק יסוד הממשלה (לרבות בחוק היסוד שנחקק מחדש ב-2001) שלפיו כהונת שר תסתיים אם הורשע בעבירה פלילית ונקבע שיש עמה קלון.
27 שנים חלפו מאז ניתנו פסקי הדין בעניין חברי הכנסת אריה דרעי ורפאל פנחסי, ואת כולן בילה פרידמן במלחמה בהלכה זו. לגישתו, הלכת דרעי-פנחסי סותרת את לשון החוק, מאיינת את האמור בו והופכת את המחוקק למי שמילותיו הושחתו לריק.
כל זה לא חדש. החדש הוא יישומה של הלכת דרעי-פנחסי על המקרה של נתניהו, או לפחות העיסוק בהלכה זו במסגרת פסק הדין.
בניגוד ל-11 שופטי בג"ץ שדנו בעתירות, פרידמן – מומחה למשפט אזרחי ולא למשפט חוקתי – רואה במקרה הזה מקרה קל: לדעתו היה צריך לדחות את העתירות על הסף בפסק דין של שורה אחת. זאת, מאחר שלבית המשפט כלל לא הייתה סמכות לדון במקרה, מאחר שאין בחוק סעיף כלשהו המסמיך את בית המשפט לפסול מועמד שתלוי נגדו כתב אישום. הוא גם מזהה בחוק יסוד הממשלה הוראות "שמהן עולה בבירור כי הכנסת הכירה באפשרות שחבר כנסת הנאשם בפלילים ירכיב ממשלה".
ושוב אותה חירשות-טון: כפי שהלכת דרעי-פנחסי הכירה בין כתב אישום "רגיל", שאיננו מחייב את הדחתו של שר, לבין כתב אישום חמור המחייב העברה מכהונה; כך ניתן להבחין בין כתב אישום "רגיל", שאיננו מונע מחבר כנסת להרכיב ממשלה, לבין כתב אישום חמור, שעשוי היה למנוע זאת – אם כך היו השופטים בוחרים לפרש את חוק היסוד. הפואנטה היא שהדברים אינם כל כך פשוטים ואינם מובנים מאליהם, כפי שפרידמן מנסה לתארם.
לפי התזה של פרידמן, בג"ץ ניסה להימנע מלהכריע בסוגיית הטלת המנדט על נתניהו, לא משום שדרכו של בית המשפט לחמוק מהכרעות שאינן נחוצות, אלא משום שפסיקה זו סותרת בהכרח את הלכת דרעי-פנחסי.
משלא הצליח לחמוק מעיסוק בנושא, כותב פרידמן, ניסה העליון לטעון שהסתירה כלל אינה קיימת. לטענתו, קביעת שופטי העליון כי הלכת דרעי-פנחסי עדיין בתוקף, על אף חקיקתו של חוק יסוד הממשלה ב-2001 (שחזר על ההוראה שלפיה כהונת שר פוקעת בהרשעתו), שגויה ואיננה מבוססת.
העניין הוא, שקשה להתרשם מטיעוניו של פרידמן שהלכת דרעי-פנחסי "בוטלה" על-ידי חוק היסוד ב-2001, כאשר הוא עצמו טוען שמלכתחילה ההלכה הייתה שגויה כבר מ-1993. ועוד יותר קשה להתרשם מביקורתו של פרידמן על השימוש בעילת הסבירות על ידי השופטים, כמכשיר לבחינת החלטות שלטוניות, כאשר עצם ביקורתו של פרידמן על השופטים מבוססת על הנימוק שעמדתם "אינה סבירה". אינה סבירה בעיני מי? בעיני פרידמן כמובן.
מעמדתו של פרידמן עולה כי לא זו בלבד שהפסיקה המאפשרת כהונתו של ראש ממשלה הנאשם בעבירות חמורות היא פסיקה נכונה, ושיש להכשיר משפטית כהונה כזאת, אלא שבנוסף יש לבטל את האיסור המוטל על שרים לכהן בעודם נאשמים בעבירות שחיתות חמורות דוגמת לקיחת שוחד. מעין גירסה שלטונית של "זה מה שהזמנתם, זה מה שתאכלו". ממשלה שבה יושבים נאשמים בשחיתות בעוד משפטיהם מתנהלים – תקין.
יוצא בסופו של יום, כי פרידמן הוא מעין שופט מתוסכל – מי שאולי רואה עצמו כנמנה עם בכירי המשפטנים שאיישו את הערכאה השיפוטית הבכירה לאורך השנים, אך בפועל לא ישב עמם בדין.
תגובות עכשיו הזמן לומר את דעתך
תגובתך פורסמה! שתפו את עמוד הפרופיל שלכם
ועכשיו אנו זקוקים לתמיכה שלך עזרו לנו להמשיך ליצור עיתונות אמינה, מקצועית וליברלית
תמכו בנוהכשל המובנה במצב הנוכחי- של חוסר הגבלת כוחם של השופטים והמשפטנים- זועק לשמיים.
קצרה היריעה מלמנות את כל האבסורדים במצב הנוכחי.
הבקשה לשינוי חובר האיזון הנוכחי, הינה לגיטימית בהחלט, גם אם לא מוסכמת על כולם.
ראוי למתנגדי מבקשי השינוי להזהר עם קריאות הזאב זאב שלהם, פשיזם, סיכון הדמוקרטיה-
בפרט כשהמתנגדים בסה'כ מבקשים לאמץ נורמות המקובלות במדיניות מערביות רבות (למשל מינוי שוםאים ע'י נבחרי הציבור)
אל נא תשתיקו בכוחניות, זה עשוי להשיג את התוצאות ההפוכות….
הרשות המבצעת היא רשות נבחרת על ידי העם . יש מקום לאיזונים במקרה קיצון אבל לרשות השופטת אסור שתהיה השפעה מוחלטת. לא יתכן שהם יפסלו חוקים של ממשלה נבחרת מהטייה פוליטית. הכל חייב להיות כפוף לחוק ולא לגחמות של חונטה כזו או אחרת.
אינני משפטן אך אני מהנדס – ובהנדסה משפטים רבים.
משפטים אלו לא נקבעו ע"י האדם ולא ניתן לערער עליהם. למשל 2 משפטי מתמטיקה ש"הוגרלו" ברגע המפץ הגדול ע"י בורא עולם – הוא בעצמו – יהא אשר יהא.
1.) במשולש – 3 צלעות.
2.) במשולש שווה צלעות – אורך כל צלע שווה לרעותה.
מכאן נובע -> אם צלע אחת במשולש שווה צלעות מתארכת על חשבון רעותה, חייבת הצלע השלישית להתארך גם כן (כתלות באורך שתי חברותיה) בכדי לשמור על משפט המשולש.
אם בדמוקרטיה 3 רשויות שוות המרכיבות בתיאוריה משולש שווה צלעות – אם אורך צלע הרשות המבצעת (הממשלה) מתארכת על חשבון אורך צלע הרשות המחוקקת (הכנסת) – חייבת להתארך הצלע השלישית (הרשות השופטת), כתלות בשינוי האורך של חברותיה, בכדי לשמור על משפט המשולש.
סוף דבר הכל נשמע : הרשות המבצעת (הממשלה) בלעה את הרשות המחוקקת (הכנסת) ואין לה לרשות השופטת (בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ) אלא להתארך כתלות במצב (אפילו עד אינסוף) בכדי לשמור על משפט המשולש.
או – שנחדל להיות דמוקרטיה. נהיה משהו אחר.
ברור שעקרונית יש מקום ואף צורך במומחה משפטי שמנתח פסקי דין מתוך ידע. זה טוב לבקרה, כשאלה הקלאסית מצקופת יון-רומי של "מי ישמור עח השומרים", כך שרצוי שלכל מערכת ציבורית תהיה תחת מעקב מיומן ומקצועי. ופרידמן הוא בהחלט איש מתאים לכך מבחינת כישוריו.
אלא שהלעיל נכון לימים כתיקונם. והיום זה לגמרי לא זה. לא מדובר בבית משפט עליון שנהנה מיוקרה כללית בלתי מעורערת – כך שביקורת חכמה היא אף מועילה לו – אלא לצערנו בהפך. המערכת המשפטית היא היום תחת התקפה ברוטלית מגורמים שעבורם היא עצמה מצטיירת כמכשול. יש להם רוב זעיר בכנסת ואינם רוצים שמישהו יפריע להם לעשות ככל העולה על רוחם. ועתה יש גם ר"מ עם אינטרס להחליש מערכת זו.
לכן "המשכיל בעת ההיא ידום" (אמנם כוונת המקורית של אמירה זו היא כככל נראה להגן על מבקרים שיכולים להפגע ולכן צריכים להזהר, אך ניתן להרחיבה) ויזהר מאד במילותיו.
כיום יש צורך קריטי להתייצב לחלוטין לצד מערכת המשפט – לא משבה מה פגמיה הקוסמטיים ואף סטיות פה ושם (שבלתי נמנע) – כי בנפשנו היא. שלימות החברה הישראלית היא בסכנה – כי בלי דמוקרטיה מתפקדת ומערכת משפט עם סמכות "איש את אחיו חיים בלעו".