בשנת 1950 קיבלה הכנסת את "החלטת הררי", שבה הוחלט כי הכנסת לא תגבש חוקה בבת אחת, ובמקום זאת יחוקקו חוקי יסוד, שכל אחד מהם יהיה פרק בחוקה העתידית, והם יצטרפו פרקים-פרקים לכדי חוקה שלמה ומלאה.

הכנסת כוננה עד היום 13 חוקי יסוד, רובם ככולם שייכים לפרק המשטרי של החוקה העתידית, ורק שניים שהם חלק ממגילת זכויות האדם החוקתית.

מרשימת חוקי היסוד שהתקבלו לאורך השנים בולטים בהיעדרם שני חוקי יסוד, שכינונם עשוי לקרב מאוד את חזון אחרית הימים, שבו ניתן יהיה לכנות את אסופת חוקי היסוד שלנו כחוקה שלמה, או כמעט שלמה: חוק יסוד החקיקה, המסדיר את ההיבט המשטרי, וחוק יסוד זכויות האדם, שירחיב את רשימת זכויות האדם המעוגנות במפורש כנורמה על-חוקית.

הנסיבות הנוכחיות שאליהן נקלעה המדינה – ההפיכה המשטרית שעליה הכריזה הממשלה בסמוך לאחר השבעתה, המחאה הציבורית חסרת התקדים בהיקפה וניסיונות ההידברות המתנהלים בחסות נשיא המדינה יצחק הרצוג, והכול בעוד ישראל נקלעת לשורת סכנות בחזית הביטחונית, הכלכלית, המדינית והפנימית – עשויות, בטוויסט מרתק של הגורל, להוליד רגע חוקתי והסכמה היסטורית שתאפשר לקבל בהסכמה רחבה את חוק יסוד החקיקה.

זו עשויה להיות התוצאה האופטימלית, אף אם לא האידיאלית, של המערבולת המשטרית והחברתית שישראל נקלעה אליה.

נשיא המדינה יצחק הרצוג נפגש עם צוותי המו"מ של הליכוד, יש עתיד והמחנה הממלכתי בבית הנשיא, 28 במרץ 2023 (צילום: קובי גדעון/לע"מ)

יציבות הנורמה הנחקקת

באופן מהותי, דומה שההסכמה העקרונית ביחס לרכיביו המרכזיים של חוק יסוד החקיקה כבר הושגה. אם מתעלמים לרגע מהפרטים של כל אחד מההסדרים שאמורים להיכלל בחוק יסוד החקיקה – ואסור להתבלבל, חשיבותם של הפרטים המדויקים היא קריטית – הרי שבמהלך חודשי קידום ההפיכה המשטרית והמחאה הציבורית נגדה, התברר שכל הצדדים מסכימים על העקרונות הבאים:

• צריך לעגן בחוק יסוד את הפרוצדורה לחקיקת חוקים ולכינון חוקי יסוד, ולקבוע שהמנגנון לקבלה של חוקי יסוד חדשים ותיקונים לחוקי יסוד קיימים, תהיה שונה מהותית מהפרוצדורה לחקיקת חוקים רגילים;

צריך לעגן בחוק יסוד את הפרוצדורה לחקיקת חוקים ולכינון חוקי יסוד, ולקבוע שהמנגנון לקבלה של חוקי יסוד חדשים ותיקונים לחוקי יסוד קיימים, תהיה שונה מהותית מהפרוצדורה לחקיקת חוקים רגילים

• צריך לעגן בחוק יסוד במפורש את סמכותו של בית המשפט העליון (והוא בלבד, לא כל בית משפט) לפסול חוקים של הכנסת;
• ניתן – בכפוף להסכמה על הסדרים מידתיים וראויים – להסכים גם על חקיקת "פסקת התגברות" שתאפשר לכנסת להתגבר על פסק דין המבטל חוק.

לכינונו של חוק יסוד חקיקה, במתכונת ראויה, עשויה להיות השפעה חיובית מרחיקת לכת על השיח הציבורי, הפוליטי והאקדמי בישראל בנושאי הליבה של המשטר והמשפט: יחסי הגומלין שבין הפוליטיקה למערכת המשפט ולעקרון שלטון החוק עצמו.

אבל חובה לומר באותה נשימה: קבלתו של חוק יסוד החקיקה במתכונת פוגענית ומזיקה, עלולה להיות בכייה לדורות. הסיכוי מביא עמו, בחבילה אחת, גם סיכון. אחריות גדולה מוטלת על כתפיהם של הצוותים המכונסים במשכן נשיאי ישראל.

חברי הממשלה החדשה יושבים סביב שולחן הממשלה במליאת הכנסת, 29 בדצמבר 2022 (צילום: יונתן זינדל, פלאש 90)

על מה חייבים להקפיד?

חוק יסוד החקיקה אמור לעגן ברמה נורמטיבית של חוק יסוד את מתכונת החקיקה של חוקי יסוד, חוקים רגילים וחקיקת משנה (למשל תקנות וחוקי עזר מוניציפליים) ואת המדרג הנורמטיבי שבין הנורמות לבין עצמן. לעיגון כזה ברמה נורמטיבית חייבת להיות משמעות – והמשמעות היא יציבות הנורמה הנחקקת. ככל שהנורמה ברמה גבוהה יותר, כך היא אמורה להיות יציבה יותר, וקשה יותר לשינוי.

דווקא בגלל האנומליה הגלומה בעובדה שהכנסת מחזיקה בסמכות הן לחוקק חוקים רגילים והן לכונן חוקי יסוד, כלומר חוקה, קיים הכרח לייצר בידול בין שתי הסמכויות, הן בהיבט של פרוצדורת החקיקה, והן בהיבט של התכנים.

דווקא בגלל האנומליה הגלומה בעובדה שהכנסת מחזיקה בסמכות הן לחוקק חוקים רגילים והן לכונן חוקי יסוד, קיים הכרח לייצר בידול בין שתי הסמכויות, הן בהיבט של פרוצדורת החקיקה, והן בהיבט של התכנים

בהצעת חוק יסוד החקיקה שגיבשה בשנת 2004 הוועדה הציבורית בראשות פרופ' יעקב נאמן, נקבע במפורש כי "הרשות המחוקקת היא הכנסת, ונתונות לה סמכויותיה של האסיפה המכוננת" – אותה אסיפה שפעלה בשנת 1948 והייתה אמורה לכונן חוקה בתוך ארבעה חודשים ממועד הכרזת העצמאות.

בעניין פרוצדורה, שוררת ככל הנראה הסכמה שחוקי יסוד אמורים להיחקק בארבע קריאות ולא שלוש, וכי בין הקריאה השלישית לרביעית אמור לחלוף פרק זמן, על מנת שלא ניתן יהיה עוד ללוש את חוקי היסוד כמו פלסטלינה בשל מוטיבציות פוליטיות, מהרגע להרגע. עדיף פרק זמן ארוך, של שנה, אך הצעת ועדת נאמן, כמו גם נוסחים אחרים של חוק יסוד החקיקה שבאו אחריה, מדברת על שישה חודשים.

מליאת הכנסת (צילום: אוליבייה פיטוסי, פלאש 90)

שריון נוסף של חוקי היסוד גלום ברוב הדרוש לקבלתם או לשינוים. ההסדר של ועדת נאמן אינו מספק: רוב רגיל בקריאה הראשונה והשנייה; רוב של 61 ח"כים בקריאה השלישית ורוב של 70 בקריאה הרביעית.

אך עם זאת, ועדת נאמן קבעה "תקופת הסתגלות" שלאחר חקיקת חוק יסוד החקיקה, שבה יינתן לכנסת פטור מחלק מההגבלות: בתקופת המעבר הזו, הכנסת רשאית להחליט להקדים את הקריאה הרביעית למועד מוקדם יותר מאשר שישה חודשים, וזאת ברוב רגיל של 61 ח"כים; ובנוסף – בתקופה זו גם הרוב הדרוש בקריאה הרביעית הוא של 61 ח"כים בלבד. תקופת המעבר תסתיים רק כאשר הכנסת תחליט על כך – כלומר, בפועל, כנראה שלעולם לא.

מהו הסדר ראוי בעניין זה? חוקי יסוד צריכים להתקבל ברוב של 61 ח"כים בקריאה ראשונה, שנייה ושלישית; וברוב של 80 ח"כים בקריאה הרביעית. קריאה זו צריכה להתקיים רק מקץ שנה לאחר הקריאה השלישית, או שישה חודשים במקרה שהיא מתקיימת בכנסת הבאה לאחר זו שהצביעה בשלוש הקריאות הראשונות.

חוקי יסוד צריכים להתקבל ברוב של 80 ח"כים בקריאה הרביעית, שצריכה להתקיים אחרי שנה לאחר הקריאה השלישית – או שישה חודשים במקרה אם מדובר בכנסת הבאה

בלי קיצורים, בלי פטורים, בלי תקופות הסתגלות. שריון הנורמות החוקתיות שלנו הוא עניין רציני, אסור להשאיר בו פרצות.

מצבים קיצוניים ומיוחדים

תוצר לוואי של מתקפת ההפיכה המשטרית שהכריזה הממשלה גלום בכך שאין עוד שום מחלוקת על כך שבידי בית המשפט העליון יש סמכות לבטל חוקים רגילים. המחלוקת היא על המתכונת בלבד.

שמחה רוטמן (מימין) ויריב לוין, 22 במרץ 2023 (צילום: דני שם טוב, דוברות הכנסת)

הצמד יריב לוין ושמחה רוטמן מתלבט בין דרישה לפסק דין פה אחד של 15 מתוך 15 שופטים, או להסדר מקל יותר של 12 מתוך 15. אך העיקרון קיים. הסמכות לביקורת שיפוטית חוקתית, שהייתה נושא לאין-ספור ויכוחים מאז פסק דין בנק המזרחי ב-1995, אינה עוד במחלוקת. קיימת הסכמה שיש לעגנה במפורש, ולא רק במשתמע, בחוקי היסוד.

הצמד לוין-רוטמן מתלבט בין דרישה לפסק דין פה אחד של 15 מתוך 15 שופטים, או להסדר מקל יותר של 12 מתוך 15. אך העיקרון קיים. הסמכות לביקורת שיפוטית חוקתית אינה עוד במחלוקת וקיימת הסכמה לעגנה במפורש

מהו הסדר ראוי? ראשית, ביקורת שיפוטית ריכוזית (בידי בית המשפט העליון בלבד) ולא מבוזרת (בידי כל בית משפט, כפי שהמצב היום, לפחות להלכה). שנית, יש היגיון בכך שייקבע פורמלית שהסמכות לפסול חוק אינה מצויה בידי כל הרכב של שלושה שופטים בעליון. ממילא כל עתירה חוקתית נדונה כבר שנים רבות בהרכבים מורחבים.

אין פסול בכך שייקבע הרכב מינימלי של תשעה שופטים, ורוב דרוש לפסילת חוק של שני שלישים מהשופטים – דרישה מקבילה לרוב המיוחד של 80 ח"כים, שהם שני שלישים מהכנסת, לצורך חקיקת או תיקון חוק יסוד.

מחלוקת עמוקה קיימת בשאלת הסמכות השיפוטית לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד עצמם. העיקרון חייב להיות, שכל עוד אין בישראל חוקה שלמה, מלאה ומשוריינת, עצם הרעיון לשלול באופן הרמטי מבית המשפט העליון את הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד, הוא רעיון מסוכן.

עם זאת, החשש מפני החדרת וירוסים הרסניים לדי-אן-איי החוקתי של מדינת ישראל פוחת במידה ניכרת במצב שבו הפרוצדורה לשינוי חוקי היסוד הופכת להיות קשיחה וקשוחה. במצב הנוכחי, עדיף שחוק יסוד החקיקה לא יתייחס כלל לנושא הזה, ויותיר אותו לפרשנות זהירה של בית המשפט העליון עצמו.

הכניסה לבית המשפט העליון בירושלים (צילום: יונתן זינדל/פלאש90)

אשר לפסקת התגברות, כאמור, בנסיבות שבהן מעוגנים התנאים הקשוחים לשינוי חוקי יסוד, וכן הסמכות השיפוטית לביקורת שיפוטית על חוקים רגילים, אין פסול אינהרנטי בכך שייקבע שלכנסת יש סמכות להתגבר, בנסיבות מסוימות, על פסק דינו של העליון המבטל חוק.

אך העיקרון חייב להיות, שיש לקבוע מגבלות חמורות על הסמכות הפרלמנטרית הזו, כך שלא ייווצר מצב שיאפשר לכנסת להתגבר על כל פסק דין של בית המשפט העליון בתחום החוקתי שלא יישא חן בעיניה.

העיקרון חייב להיות, שיש לקבוע מגבלות חמורות על הסמכות הפרלמנטרית הזו, כך שלא ייווצר מצב שיאפשר לכנסת להתגבר על כל פסק דין של בית המשפט העליון בתחום החוקתי שלא יישא חן בעיניה

סמכות ההתגברות צריכה להיות שמורה למצבים קיצוניים ומיוחדים, שבהם הכנסת לוקחת על עצמה את האחריות לחוקק חוק הפוגע באופן לא מידתי או בלתי הולם בזכויות היסוד החוקתיות, המפורשות והמשתמעות, על אף שבית המשפט העליון קבע במפורש שאותו חוק אינו מתיישב עם חוקי היסוד.

חוק מתגבר כזה צריך להיחקק רק ברוב מיוחד של 80 ח"כים, שכן משמעותו האמיתית היא מקבילה לשינוי חוקי היסוד עצמם. בנוסף, חוק זה חייב להיחקק כהוראת-שעה זמנית, לארבע שנים לכל היותר, תוך שייאסר על הכנסת לשוב ולחוקקו לאחר מכן. הפגיעה הבלתי מידתית בזכויות היסוד חייבת להיות זמנית, שאחרת זכויות היסוד עצמן יהפכו לאות מתה.