ספרו של אהרן ברק, "מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית", שראה אור בסדרת "אתגרי דמוקרטיה" של אוניברסיטת רייכמן (2025), עורר שיח ציבורי רחב. הספר זכה לתגובות אחדות, בהן של אביגדור פלדמן בעיתון "הארץ", ושל צבי סדן בערוץ Tov.

דומני כי תגובות אלה, לא רק שחטאו לספר ולברק עצמו, אלא בעיקר ביטאו אי הבנה יסודית – הן באשר למניע של הכותב והן באשר לתוכן הספר ולתכליתו.

ברור כי הרקע לכתיבת הספר הוא  בחוקי "ההפיכה המשפטית", אשר החריפו עד לקצה שאלות הנתונות במחלוקת ציבורית. שאלות כגון, מהותה של השיטה הדמוקרטית, היחס הראוי בין אופייה היהודי של מדינת ישראל לבין לאופייה הדמוקרטי; מעמדה של מגילת העצמאות כמבטאת את תמצית דמותה וערכיה של המדינה; ומעל הכל – שאלת סמכותו של בית-המשפט העליון כפוסק בשאלות ערכיות כגון אלה.

בלשון בהירה וקולחת, המלמדת כי הספר נועד לציבור הרחב ולא לקהילה המשפטית הצרה, משיב נשיא בית המשפט העליון ברק לכל אותן שאלות, תוך שהוא מעגן את התייחסויותיו בפסיקות של בית-המשפט העליון, הן של קודמיו והן של ממשיכיו; "שמרנים" בצד "אקטיביסטים". ובכך כמו רומז כי אין מדובר בהשקפה אישית, סובייקטיבית, אלא במורשת משפטית יציבה ומוסכמת.

הרקע לכתיבה – חוקי "ההפיכה המשפטית", שהחריפו שאלות שנויות במחלוקת ציבורית. בלשון בהירה וקולחת, המלמדת כי הספר נועד לציבור הרחב ולא לקהילה המשפטית הצרה, משיב הנשיא ברק לאותן שאלות

נקודת המוצא לספר היא פסקת עקרונות היסוד ופסקת המטרה בשני חוקי היסוד: "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" ו"חוק יסוד: חופש העיסוק", אשר קבעו ציווי חוקתי בעיגון ערכיה של מדינת-ישראל כ"מדינה יהודית ודמוקרטית". אולם, מדגיש ברק, אין הכוונה כי על השופט מוטלת החובה לקבוע תכנים חלוטים בעלי משמעות דתית-תיאולוגית או היסטורית, אלא בהגדרת ערכים הניתנים להבנה, בראש ובראשונה, בלשון החוק כפי שנקבע על ידי המחוקק.

עטיפת הספר "מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" של אהרן ברק

לשיטתו של ברק, שבמרכזה ההגנה על המבנה הדמוקרטי ועל כבוד האדם וזכויותיו, מתקיים קשר, בלתי-ניתן להתרה, בין כבוד האדם, חירותו וקדושת חייו לערכים יהודיים ודמוקרטיים.

מלשון המחוקק, המופיעה באופן זהה בשני חוקי היסוד, לומד ברק כי הגנה על כבוד האדם וחירותו היא בה בעת עיגון דמותה של מדינת-ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; טול מהאדם את זכויותיו – ממילא ניטלו מהמדינה ערכיה היהודיים והדמוקרטיים. מכאן משתמע כי אין אלו דרישות המצטמצמות לשני חוקי היסוד הללו בלבד אלא עקרונות המשמשים אמת מידה פרשנית לכל דבר חקיקה.

מכאן עובר ברק לדיון בשני הרכיבים המגדירים את מדינת-ישראל – הרכיב "היהודי" והרכיב "הדמוקרטי". לכאורה מדובר בשני רכיבים מנוגדים וסותרים זה את זה: הרכיב היהודי – מדגיש את ההיבט הפרטיקולרי: את השפה העברית, את "חוק השבות", את יום השבת כיום מנוחה, את יום השואה, יום הזיכרון וכו', ובכך מעניק יתרון ברור לייחוד הלאומי והדתי על חשבון הדמוקרטי, המחייב יחס שוויוני לאזרחי ישראל הלא-יהודים.

לשיטתו של ברק, שבמרכזה ההגנה על המבנה הדמוקרטי ועל כבוד האדם וזכויותיו, מתקיים קשר, בלתי-ניתן להתרה, בין כבוד האדם, חירותו וקדושת חייו לערכים יהודיים ודמוקרטיים

אולם, בדומה לקודמיו, השופטים חיים כהן ומנחם אלון, או ליורשיו, השופטים אסתר חיות או נועם סולברג, יוצא ברק מנקודת הנחה כי אין מדובר ברכיבים סותרים ומנוגדים, אלא דווקא ברכיבים שהכרח ליצור הרמוניה ביניהם. ומכיוון שהיהדות מכילה שפע של גישות ודעות, הרי שסינתזה אפשרית רק בפנייה לעקרונות ולערכים כלליים, בעלי גוון אוניברסלי, כגון "היושר, האמת והשלום", "אהבת לרעך כמוך", "כאחד מכם יהיה הגר", המדגישים את עקרון השוויון ולכן עולים בקנה אחד עם הרכיב הדמוקרטי.

הדיון ברכיב הדמוקרטי מבטא, בעיניי, תשובה נוקבת של ברק לטענות חלולות של תומכי ה"הפיכה המשפטית", כגון "העם אמר דברו בבחירות", "יש רוב בכנסת", ועוד. בעיקרו של דבר, עורך ברק הבחנה ברורה בין שתי שיטות דמוקרטיות. האחת, "הדמוקרטיה הפרוצדורלית", שבה מתקיימות בחירות והשלטון אכן פועל מכוח הכרעת הרוב. האחרת, היא "הדמוקרטיה המהותית", שבה מחויב השלטון לעקרונות של שוויון, לעיתונות חופשית, להקפדה על זכויות המיעוט, להפרדת רשויות, ובראש ובראשונה למערכת משפט עצמאית ובלתי-תלויה.

לשיטתו של ברק "שני ההיבטים – הפורמלי והמהותי – נכללים בערכיה של מדינת-ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". מכאן, שלגישתו, כרסום בהיבט המהותי, כפי שמתבטא בחוקי ה"הפיכה המשפטית", מנוגד לערכי היסוד של מדינת-ישראל ומכאן דינם של אותם חוקים להיבטל על הסף.

חזונו של ברק משתקף בבהירות בחתימת הספר. ברק, שניכר כי הוא כואב את המתח והפילוג בחברה הישראלית, סבור כי הפתרון למחלוקות אינו בגישה כוחנית אלא דווקא בהבנה לרגישותו של כל מגזר בחברה ובניסיון, בלתי נלאה, לחפש אחר המאחד. וזאת מתוך רצון "לשרטט חזון משותף של חברה ישראלית".

לשיטת ברק, שני ההיבטים – הפורמלי והמהותי – נכללים בערכי המדינה, כמדינה יהודית ודמוקרטית. מכאן שכרסום בהיבט המהותי, כפי שמתבטא בחוקי ה"הפיכה המשפטית", מנוגד לערכי היסוד של המדינה

להוכחת טענתו, מביא ברק דוגמאות לפשרות שהתקבלו, ולכאורה מוכיחות את טענתו. למשל בין דרישות ההלכה לריבונות האדם על גופו בשאלות של המתת חסד; בין הממד היהודי לממד הדמוקרטי בשאלות של זכויות המיעוט הערבי, או לחילופין בשאלות של חופש דת וחופש מדת, כפי שבאו לביטוי בפרשת סגירת כביש בר-אילן בשבת.

דומני כי דווקא דוגמאות אלה מוכיחות – לא רק את הניגוד העמוק שבין "יהודית" ל"דמוקרטית", אלא את חוסר הנכונות של חלקים נכבדים בציבור לאמץ את הפרשנות האוניברסלית-מוסרית של ברק לערכי היהדות.

בפועל אין שוויון בישראל, לא בהקצאת משאבים בין יהודים לערבים ולא בנשיאה בנטל בין חילונים לחרדים. בשאלות דת ומדינה, נסוגה המדינה מפני הדת, ועובדת סגירת כביש בר-אילן בשבת, ולא רק בשעות התפילה כפי שנתחייב מפסיקת בית המשפט, מוכיחה; הציבור נחלק בין הזרם הליברלי שמבקש לבצר את הדמוקרטיה המהותית לבין חסידי הדמוקרטיה הפרוצדורלית, ששוללים את עקרון השוויון ודוגלים בעליונות יהודית.

כללו של דבר, ניכר כי ספרו של אהרן ברק איננו רק מענה למבקרים ולמשמיצים אלא, בראש ובראשונה, תכליתו להציג לציבור את עמדותיו ואת גישתו. לא רק של ברק עצמו, אלא של בית המשפט העליון לדורותיו, בסוגיות הנתונות במחלוקת ציבורית.

החזון שמשתקף מהדברים הוא של ישראל דמוקרטית, ליברלית, שוויונית, המכבדת את השונה והאחר; חזון המבטא נאמנות לערכים דמוקרטיים-אוניברסליים, העומדים בהלימה לערכי היהדות ומגילת העצמאות.

דווקא הדוגמאות מוכיחות – לא רק את הניגוד העמוק בין "יהודית" ל"דמוקרטית", אלא את חוסר הנכונות של חלקים נכבדים בציבור לאמץ את הפרשנות האוניברסלית-מוסרית של ברק לערכי היהדות

לפיכך, כל פגיעה בדמוקרטיה הישראלית, כפי שהוגדרה בחוקי היסוד והתבטאה במגילת העצמאות, לא רק שהיא בלתי-חוקית בעליל אלא שהיא מנוגדת לחזון הציוני והיהודי.

ד"ר עופר חן הוא בוגר החוגים להיסטוריה, פילוסופיה ותלמוד ובעל פוסט דוקטורט במשפטים מאוניברסיטת תל אביב. ספריו ומחקריו מקיפים נושאים רבים ומגוונים, החל מחקר המשיחיות היהודית, היסטוריה של המשפט הישראלי וכלה בספרות מודרנית ותולדות ההלכה. משמש כחוקר במכון לחקר התפוצות באוניברסיטת תל אביב. חבר אגודת הסופרים.