היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, נשא דברים בכנס בנושא "אתיקה של נבחרי ציבור", במלאת שנתיים לפטירת נשיא ביהמ"ש העליון לשעבר, מאיר שמגר ז"ל, באוניברסיטת תל אביב –

"על מרדכי היהודי מספר הכתוב, כי היה רצוי לרוב אחיו (מגילת אסתר ט, ג). מאיר שמגר רצוי הוא לכל אחיו, כקטנים וכגדולים, יבורך ונבורך.

איש של כבוד הוא מאיר שמגר. אציל רוח. איש של הדר, והדרו על סביבותיו. מנהיג, שופט דגול, אדם, זה האיש וזה סברו. מי שעבד במחיצתו יודע כל אלה. אשריי שנפל בחלקי להיות לידך, מאיר שמגר, חברים היינו וחברים נהיה, אחי הבכור, דבר לא ייגרע. אך אחסר אותך בבית המשפט; בשעות בוקר מוקדמות, בשעות ערב מאוחרות, במושב של שלושה, בהתייעצויות אין קץ. ב"אני מסכים" וב"אלך בדרכי שלי", בחברותא, בשיחה של לא כלום, בבקשת עצה, בקבלת חום מלב.

כמנצח היית על תזמורת, אחי מאיר שמגר. נבל וכינור. תוף וחליל. למנצח למאיר מזמור, הללויה".

מתוך דברים שכתב בלשונו הציורית, והכה ייחודית, כבוד השופט המנוח מישאל חשין ז"ל, בחודש יוני 1995, עם פרישתו של הנשיא שמגר ז"ל מכס השיפוט.

אני שמח ומלא תודה על הזכות לשאת דברים בכינוס חשוב זה לכבודו של הנשיא מאיר שמגר. – כן, כינוס ולא כנס – שכן, כפי שלבטח יוכל להסביר לכולנו פרופ' (אסא) כשר – המילה 'כנס' יוחדה בראשית ימיה של המדינה לכינוסיה של הרשות המחוקקת שלנו – הכנסת.

הנשיא שמגר היה איש של חזון. את מורשתו אנו מכירים ומוקירים ואני בטוח שאפשר לומר בשם כל הקהל הנכבד היושב כאן הערב, שאנו שואפים לפעול לאורה בעצמנו ולתת לה ביטוי בעבודתנו כיום.

אך לא רק איש חזון היה הנשיא שמגר.

בדברי הימים כ"ט נאמר: "וְדִבְרֵי֙ דָּוִ֣יד הַמֶּ֔לֶךְ הָרִאשֹׁנִ֖ים וְהָאֲחרֹנִ֑ים הִנָּ֣ם כְּתוּבִ֗ים עַל־דִּבְרֵי֙ שְׁמוּאֵ֣ל הָרֹאֶ֔ה וְעַל־דִּבְרֵי֙ נָתָ֣ן הַנָּבִ֔יא וְעַל־דִּבְרֵ֖י גָּ֥ד הַחֹזֶֽה׃

יש אומרים כי הָרֹאֶ֔ה הוא מעין "מגלה עתידות" – זה שניחן ביכולת לראות אירועים חד-פעמיים בעתיד ובהתאם לכך להשיא את עצתו; הַנָּבִ֔יא הוא זה אשר מביא את דבר ה' לפני העם; והַחֹזֶֽה הוא זה אשר ניחן ביכולת לחזות ולגבש תובנות ביחס לעתיד, בטווח הארוך.

ואכן – לא רק איש חזון היה הנשיא שמגר, כי אם גם חֹזֶֽה היה הוא.

מאיר שמגר, 2008 (צילום: יוסי זמיר, פלאש 90)

חֹזֶֽה במובן של מי שהיה מסוגל "לעמוד על המרפסת", להשקיף נכוחה אל המציאות, להבין היכן אנו עומדים והיכן אנו צפויים לעמוד – ובהתאם לכך לגבש את דרך פועלו. הדבר קיבל ביטוי בניתוחיו העמוקים שאמנם נאמרו תוך קימוץ במילים, אך תמיד תמיד בצורה מדויקת, בהירה וישירה. כך היה כאשר חזה הנשיא שמגר, בתפקידו כפצ"ר את המשמעויות שתהיינה למערכה שהיתה עתידה לפרוץ אז – מלחמת ששת הימים. בהתאם, פעל הנשיא שמגר להכנת כלים משפטיים מצוינים בדמות אותם ארגזי פעולה מפורסמים שהונחו עם הישמע האזעקות בידיהם של קציני הפרקליטות הצבאית. בתוך הארגזים המתינו קבצים ומסמכים שהיוו ועודם מהווים את התשתית המשפטית הסדורה והמגובשת להתמודדות עם השאלות הבוערות שהתעוררו כבר במהלך ועם שוך הקרבות.

כמו אז, לפני למעלה מיובל שנים – כך גם בדורנו, היטיב הנשיא שמגר להשאיר בידינו כלים מתאימים שיסייעו לנו בהתמודדות היומיומית עם האתגרים בני זמננו. הכינוס היום יעסוק בהרחבה בנושא שהיה קרוב מאוד לליבו של הנשיא שמגר: כללי האתיקה של נבחרי ציבור. הנשיא שמגר זיהה בעבר את חשיבותו הרבה של נושא זה, הודות לאותה יכולת מופלאה שהייתה לו לחזות ולצפות פני עתיד, ודומני כי היום כולנו מבינים עד כמה הוא צדק.

הנשיא שמגר עסק בנושא הבטחת אמות המידה של אלה שנהנים מאמון הציבור לכל אורך פועלו המקצועי. גם את מאמרו האחרון הקדיש הנשיא שמגר לנושא, תוך שהתמקד בעניין של "כללי אתיקה של בורר".

הנשיא שמגר הלך לעולמו חודשים בודדים לפני ראשיתו של משבר התפרצות נגיף הקורונה. מאז, עמלים לילות כימים – ולא כמליצה, עובדי מערך הייעוץ המשפטי לממשלה במשרד המשפטים ובמשרדי הממשלה האחרים, על מנת לסייע במערכה שגבתה לצערנו את חייהם של אלפים. היכולת לגבש מענים משפטיים מידיים בהתאם להנחיות של גורמי המדיניות לשם יישום של המגבלות שתאפשרנה את ההתמודדות עם המשבר שתוצאותיו היו קשות לניבוי, הצריכה ועודנה מצריכה כישורי משפטנות מעולים מצד כל השותפים לעשייה. לא מעט מן הידע המצטבר המבוסס על ניסיון העבר נלקח מתוך הנחיות ונהלי עבודה שונים אותם גיבש הנשיא שמגר בעת ששימש כיועץ המשפטי לממשלה ומתוך פסיקותיו כשופט ונשיא של בית המשפט העליון. כחלק מהצורך להתמודד גם עם שאלות הנוגעות לזכויות הפרט – וכתיבתו ופסיקותיו של הנשיא שמגר בהקשרים אלה מוכרות לכולנו, מצאנו את עצמנו עוסקים גם בעניינים אליהם לא התייחס המחוקק במפורש עד היום ואשר מצויים, מעבר לשיח של זכויות האדם והביטחון המשפטי, תחת המָטֶרְיָה של "כללי אתיקה". זאת למשל, ביחס לאפשרות לעשות שימוש בידע המצטבר מתוך ניסיונה של המערכת הרפואית בטיפול במגפה לצורכי מחקר, סדרי קדימויות במתן טיפול רפואי, מתן אפשרות לפלוני לצאת מן הארץ בתקופת סגר, לצרכיו האישיים הדחופים, תוך העדפתו בהכרח על רעהו, ההצדקה – מעבר לזו המקצועית, להשתמש בתכשיר נעדר התוויה רפואית/תכשיר רפואי שלא קיבל את כלל האישורים הדרושים והחלת סטנדרט המצופה גם מנבחרי ציבור בכל הקשור לצורך לקיים אחר הנחיות מערכת הבריאות – גם כשאלו לא עוגנו במעמד של דין מחייב.

מתוך "התפיסה השמגרית" האמורה לפיה במישור הדוקטרינרי, הפקדת כוח ציבורי בידי קבוצה מסוימת מהווה בסיס להרחבת החובות החלות עליהם, אבקש לומר את הדברים הבאים:

אני סבור כי על היועץ המשפטי לממשלה לעשות כל שניתן כדי להגשים את מדיניות הדרג הנבחר ומקבלי ההחלטות. הפקדת הכוח השלטוני בידי נבחרי הציבור מחייב אותנו, היועצים המשפטיים, לאפשר לנבחרי ציבור להפעיל את סמכויותיהם בצורה מלאה.

בתוך כך, ומבלי לגרוע מאומה מחובתנו האמורה לאפשר לנבחרי הציבור מתחם פעולה רחב ככל הניתן, יש לזכור כי בד בבד להפקדת הכוח הציבורי בידי נבחרי הציבור, קמה עליהם חובה לקיים את עיקרון "הנאמנות הציבורית". עיקרון לפיו על משרתי הציבור, הדרג הנבחר והדרג המקצועי, להפעיל את הכוח השלטוני בצורה הגונה וישרה, ואך לטובת הציבור. פרופסור יצחק זמיר חידד זאת באומרו כי "איש ציבור שואב את מעמדו, תפקידו וסמכויותיו מעצם היותו נאמן הציבור. משמע, אלה אינם קניינו, ולא הוקנו לו לטובתו, אלא הופקדו בידיו כנאמן כדי שישתמש בהם, כפי שמקובל לגבי כל נאמן, לטובת הנהנה. הנהנה הוא הציבור, ומכאן שאיש הציבור רשאי, נכון יותר לומר חייב, להשתמש במשרתו רק כדי לשרת את הציבור" [יצחק זמיר "הקדמה" אחריות ציבורית בישראל 7 (רפאל כהן-אלמגור, אורי ארבל-גנץ ואסא כשר עורכים, 2012)].

מנדנבליט בכנס למלאת שנתיים לפטירתו של נשיא ביהמ"ש העליון מאיר שמגר באוניברסיטת ת"א בנושא אתיקה של נבחרי ציבור: "החוק שהציע שר המשפטים גדעון סער שמונע הטלת מלאכת הרכבת ממשלה על אדם הנאשם בפלילים אינו פרסונלי וצופה פני עתיד" pic.twitter.com/KcWUe3OhYU

— Yehonatan Garji???????????????? (@GarjiYehonatan) October 21, 2021

בהתאם לכך גם קבע המחוקק הישראלי שורה של עבירות פליליות שהן ייחודיות רק למשרתי ציבור, כגון האיסור על קבלת שוחד, והאיסור לעשות שימוש לרעה בכוח המשרה. עבירות אלה ודומות להן מבקשות להגן על עיקרון "הנאמנות הציבורית". הן קובעות כי הפעלת הכוח השלטוני באופן לא ראוי עלולה לגבש עבירה פלילית ואף לגרור סנקציות פליליות.

לא זו בלבד. מתוך דברים אלה, בשורה של חוקים נקבעה הוראה מנהלית משלימה לפיה יש לבחון את כשירותו המוסרית של נבחר ציבור שביצע מעשה פסול. כך, לפי החוק, הרשעת נבחר ציבור בביצוע "עבירה שיש עימה קלון", יכולה, בנסיבות מסוימות, ללמד כי אותו נבחר ציבור מורשע אינו כשיר מוסרית לשרת את הציבור, ועל כן כהונתו תיפסק. דהיינו, קבע המחוקק כי הזכות להיבחר יכולה לסגת במקרים מסוימים מפני החובה להגן על עיקרון "הנאמנות הציבורית".

הנשיא שמגר הוסיף ולימדנו על כך כלל חשוב. התכלית שבבסיס ההליך הפלילי שונה מהתכלית שבבסיס הליך לבחינת הכשירות המוסרית. מתוך כך, במקרים מסוימים, גם הרף הראייתי בין שני ההליכים שונה. כך קבע הנשיא שמגר, בפסק דינו המפורסם, בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404 (1993), כי במקרים מסוימים די בהגשת כתב אישום נגד נבחר ציבור, שר בממשלה, בגין עבירה שדבק בה קלון, כדי ללמד כי נבחר הציבור אינו כשיר מוסרית לשרת את הציבור, וקמה חובה להפסיק את כהונתו לאלתר.

לימים גם המחוקק הישראלי קבע, באופן דומה, כי החלטה להגיש כתב אישום נגד ראש עיר עלולה להביא להגבלות על כהונתו. וזאת, אף שראש עיר הוא נבחר הציבור היחיד אשר נבחר על ידי הציבור בבחירה ישירה.

לפני מספר חודשים ביקש בית המשפט העליון את עמדתי בשאלה קונקרטית ומעשית: האם הגשת כתב אישום נגד ראש הממשלה דאז, שוללת סמכותו לכהן כראש ממשלה. זאת בדומה לדין החל כאמור על שרים. במענה לשאלה זו אמרתי לבית המשפט העליון כי בהינתן המצב החוקי, הגשת כתב האישום נגד ראש הממשלה דאז אינה שוללת את האפשרות להטיל עליו את מלאכת הרכבת הממשלה, וכי מבחינה חוקית הוא יכול לכהן כראש ממשלה. עמדתי התקבלה על ידי בית המשפט העליון. אך יחד עם זאת, בית המשפט העליון עמד בפסק דינו על "הצורך להסדיר לעתיד לבוא בחקיקה מתאימה את הסוגיה הנוגעת להטלת מלאכת הרכבת הממשלה על חבר כנסת הנאשם בעבירות חמורות שיש עמן קלון. זאת, על מנת ליתן ביטוי ועיגון משפטי להיבטים הציבוריים והערכיים שמעלה סוגיה זו" (בג"צ 2592/20).

בימים האחרונים הגיש שר המשפטים הצעה לתיקון לחוק היסוד, לפיה, מי שתלוי נגדו כתב אישום חמור לא יוכל להרכיב ממשלה. לפי העולה מהצעת החוק, התיקון אינו פרסונלי אלא כללי, וצופה פני עתיד. זאת, תוך הטלת סייגים ומנגנוני בקרה וביקורת מתאימים, בשים לב לעקרונות משטריים חשובים אחרים החלים במדינה דמוקרטית.

אני סבור כי התיקון המוצע לחוק היסוד אינו יוצר יש מאין, במובן זה שהוא הולך עקב בצד אגודל בתלם החקיקה ופסיקת בית המשפט העליון בכלל, ופסיקתו של הנשיא שמגר בפרט, העוסקת בכשירות לכהונה ציבורית.

מצוותו של הנשיא שמגר – הן בפסקי דינו והן בכתיבתו האקדמית, היא שעלינו לעשות כל שלאל ידנו להגן על הפעלת הכוח השלטוני בהגינות. לחזק את עיקרון הנאמנות הציבורית.

החוק המוצע מבקש לילך בדרך זו ולהתאים את המצב המשפטי החל על כשירות נבחרי ציבור אחרים, גם ביחס לכשירות לכהן כראש ממשלה. יש בו לוודא כי הממלכתיות תגבר על כל אינטרס אישי.